Principiile fundamentale ale dreptului, între măreţie şi deriziune – o privire retorică, ad hoc, asupra valorizării lor în câmpul noilor coduri şi al jurisprudenţei atribuite lor

Introducere

Considerate ca imperios necesare pentru ancorarea definitivă a dreptului intern în tiparele europene şi pentru a răspunde „cerinţelor procesului de monitorizare a Comisiei europene” [1] noile Coduri, penal şi de procedură penală, s-au pus în mişcare după mai multe poticniri, printr-o procedură [2] – sugestiv definită în doctrină ca „joc politic de forţă” [3] – pe care Constituţia o alocă situaţiilor de criză, justificate uneori şi de nepriceperea sau inerţia parlamentară în realizarea atribuţiei fundamentale de unică autoritate legiuitoare.

Exprimările asupra necesităţii şi importanţei, numeroase şi variate în conţinut, în epitete conciliante sau radicale, au oscilat între extreme – lucru oarecum firesc, specific paradigmei etnice naţionale – pornind de la nevoia emancipării obligatorii şi definitive de sub stalinism [4], trecând prin starea a îngrijorărilor legitime, justificate de absenţa unui real studiu de impact sau de implicaţiile procesuale profunde ale noilor instituţii [5], ajungând la aprecierea moderată care condiţionează succesul construcţiei legislative noi „purtând marca modernităţii” şi „exprimând exigenţele receptării dreptului U.E. şi cerinţele mondializării în curs” de examenul practicii care va măsura gradul „surprinderii de către legiuitor a noilor realităţi în parametri stabili ai unei noi ordini sociale” pentru ca apoi să se poată concluziona „dacă reglementarea este expresia unui sistem iar nu a unei compilaţii” [6].

Între o atitudine nihilistă şi o abordare aspiraţională legitim optimistă, nu trebuie să trecem în uitare legile penale de care tocmai ne-am despărţit, concepute într-adevăr într-o perioadă istorică confuză, fapt care, însă, nu a impietat asupra calităţii excepţionale a muncii marilor profesori ai momentului, de-a pururi dascălii unor strălucite generaţii de jurişti. Cu condescendenţă ne amintim că opera legislativă din 1968 a fost receptată în termeni elogioşi în aprecierile vremii, inclusiv în rândul specialiştilor europeni. Astfel, „deşi elaborat sub influenţa ideologiei marxiste Codul penal s-a detaşat totuşi, în mare măsură, de această influenţă, consacrând principii de politică penală întâlnite în toate legislaţiile contemporane, inclusiv occidentale” , aşa încât sub raport doctrinar dreptul penal românesc aparţine „curentului neoclasic contemporan” [7] . În aceeaşi termeni apreciativi s-a mai spus: „codul vechi de procedură penală a plecat de la codul francez de instrucţie criminală din1808 care a reprezentat un model pentru numeroase state din Europa” şi el a adus de la început o întărire a dreptului de apărare şi acordarea mai multor garanţii pentru realizarea drepturilor fundamentale ale omului, iar din 1977 a fost animat de o mişcare de idei progresiste”, dar din păcate această orientare progresistă a fost subminată în perioada post revoluţionară, un exemplu fiind Legea nr. 356/2006 [8] care „a înregistrat cea mai considerabilă restrângere a drepturilor şi libertăţilor individuale de după anul 1990” [9].

Încercând, aşadar din postura practicianului, o onestă evaluare a impactului lor asupra procesului penal român, ne propunem o incursiune aleatorie cu precădere în interiorul instituţiilor noi, dar şi a celor care au suferit reconfigurări de esenţă, precum şi a jurisprudenţei clădite în scurta perioadă de aplicare, atenţi fiind la măsura asimilării spiritului şi literei principiilor fundamentale ale dreptului, obiectiv cum am spus, asumat expres de către legiuitor . Fără a sta în tabăra pesimiştilor sau a criticilor de ocazie, chiar dacă eşecul redacţional nu poate fi neglijat, eforturile de remediere, prin amplitudinea şi profunzimea lor, îndeamnă, mai degrabă, la o aşteptare rezervată[10].

Prin urmare premisa studiului de faţă s-a fidelizat ideii centrale care a călăuzit legiuitorul, accelerându-i şi potenţându-i energiile creatoare, expuse repetat în succesivele forme ale proiectelor şi adaosurilor regenerative, idee potrivit căreia ampla revoluţionare legislativă s-a subsumat necesităţii „modernismului” şi a „racordării legislaţiei penale naţionale la exigenţele contemporane ale principiilor fundamentale ale dreptului [11].

Recunoaştem, aşadar, progresivitatea remarcabilă a unor reglementări şi, în special, reaşezarea în normalitate a altora, prin adecvarea la realitatea obiectivă şi la specificul tradiţiei legislaţiei penale naţionale. Era de aşteptat readucerea în limite naturale, fireşti, a regimului sancţionator, care devenise arbitrariu şi complet dezechilibrat, străin şi rupt de gravitatea concretă a infracţiunilor sau de ceilalţi parametri de cuantificare: ponderea socială, dispersia teritorială a fenomenului infracţional, etc. În acelaşi plan, al modernizării, se situează: modalităţile noi de individualizare legală şi judiciară a pedepselor [12]; regimul minorilor; elementele de justiţie negociată; principiile de flexibilizare şi accelerare a judecăţii şi a altor proceduri conexe; inserarea explicită şi punctuală a garanţiilor de protecţie a drepturilor şi libertăţilor fundamentale în interiorul reglementărilor privind măsurile preventive; pedepsele şi executarea lor; răspunderea penală a persoanei juridice; asimilarea unor principii de procedură derivate din internaţionalizarea dreptului penal etc.

Identificăm sursa inconvenientelor din conţinutul codurilor, deja sesizate, şi a celor care cu siguranţă vor fi relevate în purgatoriul practicii, nu atât într-o rivalitate insidioasă dintre colectivul redacţional şi judecătorul constituţional [13] , cât mai ales în incapacitatea decidenţilor politici de a găsi proceduri de elaborare, în primul rând democratice, de angajare a dezbaterilor publice şi mai apoi, puternic ancorate în forţa creatoare şi experienţa elitei ştiinţifice şi academice naţionale, inclusiv prin consultarea marilor practicieni [14] care populează universităţile şi alte instituţii ale sistemului judiciar naţional.

Şi pentru a încheia într-o notă optimistă scurtele reflecţii asupra periplului redacţional şi (deja) aplicativ al Codurilor, ne amintim cuvintele, credem la fel de actuale, ale ilustrului om politic, diplomat şi eminent jurist, Nicolae Titulescu, care acuzând dihotomia „drept – politică” scria: „numai atunci politica se confunda cu dreptul, când spiritul politic nu se va mai opune spiritului juridic, numai atunci când se va înţelege că adevăratul spirit juridic se confundă cu spiritul politic cel mai ascuţit, pentru că el constă în a armoniza contradicţiile de moment cu cerinţele stăpânului care se numeşte lege, pentru că el ştie că dacă acesta nu mai merită să fie stăpân trebuie înlocuit cu un stăpân nou, adaptat exigenţelor noi care se numesc tot lege, dar o lege nouă, numai în ziua în care dreptul va străluci ca un răsărit de soare în sufletul tuturor oamenilor, ca o directivă care călăuzeşte, ca un imperativ categoric care se impune ca o autosupunere, care se confundă cu libertatea organizată, omenirea va fi salvată, pentru că în pacea creată de ordinea juridică omul îşi va putea îndeplini destinul său potrivit comandamentului idealului creator [15].

Clarviziunea şi realismul confesiunii sunt copleşitoare; motivează şi justifică retorica întrebării expuse în titlul încercării de faţă şi ne îngăduie să observăm că adună o chintesenţă a legalităţii şi a tuturor principiilor fundamentale ale dreptului, acelea ”care se alimentează din constantele gândirii juridice, extrăgându-şi seva din dreptul pretorian roman şi care, în pofida convulsiilor legislative nenumărate, a naturii total diferite a instituţiilor care guvernează colectivităţile umane, a diferenţierilor esenţiale dintre sistemele juridice”, (…) includ „ideile universal valabile care ne conduc în prezent” [16].

Sunt oare, Codurile, pătrunse de acest spirit înalt, profund uman, democratic închegat?

Tranzitorialitatea legii, o normalitate a evoluţiei istorice fireşti, nu poate fi detaşată de nevoia compatibilizării ei cu realitatea obiectivă; însă dacă „dispariţia unei reguli de drept şi înlocuirea ei cu alta nouă nu are decât un caracter episodic, (…) eliminarea unui principiu riscă să cauzeze un prejudiciu mare ordinii juridice pentru că e în joc soarta a numeroase reguli juridice”[17].

Plecând de la aceste adevăruri, studiul de faţă se constituie într-o încercare modestă, dar onestă, de punere a întrebărilor mai degrabă decât de găsire a răspunsurilor infailibile. Sunt sau nu Codurile, ca şi jurisprudenţa creată în aplicarea lor, pătrunse de filonul principiilor fundamentale inventariate şi explicate de marii înaintaşi ai lumii juridice? Cum se poziţionează magistratul practicant în faţa exploziei legislative [18] şi interpretative care nu pare a avea un sfârşit iminent sau apropiat măcar? Este societatea noastră actuală aptă a se adecva în fapt şi în spirit ideilor perene, înrădăcinate în conştiinţa umanităţii, adică a principiilor fundamentale ca „valori supreme, apte să asigure unitatea, echilibrul, coeziunea. dreptului” (…) premisele logice care dau spiritul legii [19]?

1. Principiile fundamentale

a) Privire generală. Ştiinţele, filozofia în special, au operat cu distincţia dintre „dat”, ceea ce există înainte de orice, şi „construit”- ceea ce este făcut, clădit de om, de pildă, raţionamentul, norma, regula juridică [20]. Considerate ca fiind „datul raţional şi ideal” pentru ştiinţă [21] principiile au preocupat intens pe marii jurişti ai lumii, consemnându-se numeroase încercări de identificare, definire, clasificare şi valorizare în dreptul pozitiv. Mulţimea analizelor şi-a găsit nota comună în recunoaşterea caracterelor universalităţii, generalităţii, valabilităţii perene; ele sunt afirmate ca produs al conştiinţei colective, al conştiinţei generale a unui popor sau a unor colectivităţi semnificative numeric, care tocmai sub înrâurirea lor îşi coagulează existenţa.

Configurând unitatea, omogenitatea, coerenţa, echilibrul, claritatea dreptului, principiul a constituit totodată un refugiu pentru judecătorul incapabil obiectiv să surmonteze lacunele legii sau absenţa totală a regulilor care, însă, nu-i permit să refuze rezolvarea litigiului dedus judecăţii sale. Această nevoie implacabilă îl obligă să se subordoneze principiilor; el va judeca în echitate, limitându-şi subiectivitatea prin căutarea echilibrului între limitele rezonabile ale regulii generale şi obiective pe care o aplică [22].

Îndemnul apelării la principii se adresează prioritar legiuitorului, spre a găsi şi a asimila sursa veritabilă a înţelepciunii care trebuie să-l anime pentru elaborarea legilor bune, întemeiate „pe echitate şi bun simţ” [23]; a legii ca „reglementarea echitabilă pe cale raţională şi obiectivă a relaţiunilor juridice individuale” [24]; ca atare toată construcţia dreptului implică o cercetare serioasă şi metodică care să degaje din multitudinea dispoziţiilor de lege esenţialul lor; în felul acesta „întreaga legislaţie devine de o mai mare claritate şi se prinde ceea ce se cheamă spiritul juridic. Numai aşa se face elaborarea ştiinţifică a unei legi [25].

Nedesluşind o separaţie a dreptului de morala creştină, care de altfel nici n-ar putea fi ignorată decât cu preţul ignorării adevărului care este unic, imanent, atotstăpânitor, alt autor numeşte principii „metafizice” ale dreptului – prin valoarea lor transcendental-creştină – acele „principii elementare nescrise” cărora ar trebui să se conformeze întreaga substanţă a legilor edictate de oameni, pentru că numai aşa ele ar îngemăna atributul constituţionalităţii. Sunt aceste principii : cel ale dreptăţii, al adevărului , al echităţii şi justiţiei; al proporţionalităţii, al libertăţii şi al bunei credinţe; totodată ele ar trebui aplicate de către judecător cu prioritate chiar în detrimentul normei concrete [26] .

Prescrierea elementelor definitorii la care au făcut trimitere marii jurişti anterior citaţi relevă forţa constructivă a principiilor care trebuie să stea la baza elaborării dreptului dar şi cea valorizatoare exprimată în aplicaţia concretă, atunci când dreptul este insuficient, ambiguu, neclar; ca atare principiile „ţin loc de reglementare pentru că, în cele din urmă, judecătorul soluţionează cauza numai în aplicarea lor”[27]. Aşadar, în activitatea de judecată, în lipsa unui text expres sau apropiat, judecătorul „recurge la analogia dreptului, adică la aplicarea principiilor fundamentale, iar încălcarea principiilor poate atrage nulitatea hotărârilor judecătoreşti sau a altor acte de procedură” [28].

Nu au existat opinii concordante asupra sferei principiilor fundamentale; totodată ceea ce unii autori au enunţat ca fiind principii fundamentale ale dreptului, alţii le-au integrat în sfera principiilor specifice, particulare, ale ramurilor de drept [29]. Pe de altă parte sub denumirea generică de „principii comune dreptului” sunt subsumate numeroase reguli particulare – în fapt concepte juridice care incumbă valori şi funcţionalizează dreptul substanţial şi procesual. Trimiterea la adagiile latineşti şi la multiplele lor semnificaţii juridice exemplifică această asociere naturală a regulii cu principiul (neagravarea situaţiei juridice în propria cale de atac, neretroactivitatea legii, derogarea legii speciale de la legea generală etc.). În esenţă însă, aceste aplicaţii particulare îşi au sorgintea tot în interiorul aceloraşi principii fundamentale. Abstracţie făcând de rangul lor constituţional sau de specificitatea apartenenţei prioritare la o anumită ramură de drept [30] le enunţăm doar din perspectiva forţei lor valorizatoare şi constructive aşa cum ea irumpe din conţinutul intrinsec al textelor sau din construcţiilor doctrinare şi jurisprudenţiale ataşate lor, translatându-le prin noile instituţii substanţiale şi materiale sau prin cele ajustate, cu origini anterioare.

b) Succinta reamintire a principiilor. De altfel o enunţare a principiilor nu poate fi decât succintă şi aproximativă, aşa cum am arătat asupra sferei acestora şi a componenţei constitutive, neexistând o unanimitate de păreri [31] . Pe de o parte unele sunt explicite, redactate expresis verbis în construcţii juridice de ordin constituţional sau organic; altele sunt ideile care „subzistă în mod necesar şi oriunde” [32] şi nu sunt neaparat scrise, fără ca autoritatea lor să fie pusă la îndoială; în aceste cazuri cel care relevă principiul nescris este însuşi judecătorul, pentru că ideea conţinută coexista armonios şi rezultă din suma normelor supuse analizei sale, sau atunci când principiul clamat de judecător îşi impune autoritatea legitimă asupra unor norme seci, pietrificate, rupte dintr-o înlănţuire logică naturală, lipsite de spirit. Însă este judicios să observăm „că judecătorul în atare caz nu creează pur şi simplu un principiu ci abia îl descoperă” [33].

Sugestiv pentru ilustrarea actualităţii cuvintelor marelui jurist citat ni se pare un exemplu cules din compoziţia noului Cod de procedură penală, care deja a iscat controverse în privinţa înţelesului său real şi a domeniului aplicaţional (asupra acestuia urmând a reveni):

Astfel potrivit articolului 305 alineatul (1) din Codul de procedură penală „când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la fapta săvârşită ori a cărei săvârşire se pregăteşte” .

Interpretarea simplă gramaticală, bazată pe sintaxa frazeologică, lasă să se întrevadă o extensiune nelimitată a posibilităţii declanşării urmăririi penale faţă de orice individ prezumat infractor de autorul sesizării . Aceasta este litera textului. Spiritul său se dezvăluie din interpretare, iar interpretarea nu se poate extinde în exteriorul riguroaselor graniţe ale principiilor. Constituţional, la noi sau în orice democraţie, nu pot fi acceptate actele de urmărire penală efectuate asupra unor fapte prezumtive şi în dauna persoanelor inocente, asupra cărora nu planează nicio suspiciune palpabilă, ci doar bănuiala uşuratică a denunţătorului, decât cu preţul promovării arbitrariului ilogicului şi a desconsiderării legalităţii de minimă subzistenţă.

Sunt, aşadar, ataşate raţionamentului interpretativ al magistratului, în acest caz: principiul legalităţii incriminării, cel al prezumţiei de nevinovăţie şi regulile interpretative derivate şi subsidiare, care leagă necesar şi cert acuzaţia de probă, angajând criteriile ştiinţifice de operaţionalizare necesară, cauzală, a acestei legături. Nu este aici cazul unei tăceri a legii ci a impreciziei şi insuficienţei. Deci, este locul aplicării principiilor în substituirea legii, în coexistenţa lor naturală, ca singură alternativă pentru a face posibilă aplicarea legii în ansamblul său, în literă şi în spirit;

c) principiul legalităţii, se situează în capul ordinii constituţionale din statele democratice; este unanim recunoscut şi afirmat în doctrina internă şi străină [34] cu triplă valenţă aplicativă în materie penală, reflectată sugestiv şi precis de adagiile latineşti nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum judicium sine lege; la rândul lor, conceptele enunţate comportă aplicaţii particulare precum lex praevia, lex scripta, lex certa, lex stricta. Având, aşadar, loc constant în Constituţiile naţionale [35], principiul legalităţii exprimă imperativul organizării şi funcţionării societăţii în ansamblu, a puterilor statale, a tuturor autorităţilor publice, pe baza legii şi după procedurile instituite de lege. Legalitatea acoperă atât substanţialitatea, cât şi procesualitatea dreptului.

Legalitatea este sinonimă cu constituţionalitatea. Tot ce se află în afara constituţionalităţii nu poate fi legal.

Legalitatea se construieşte prin manifestarea de suveranitate a poporului. Iar această suveranitate se exercită prin actul decizional al reprezentanţilor săi, constituiţi în organismul legiuitor suprem, Parlamentul. Emanaţia voinţei acestui, legea, exprimă necesităţile populare, ale societăţii în general, din toate domeniile sale existenţiale: social, politic, economic, ideologic şi răspunde în mod necesar şi obligatoriu acestor necesităţi

În sistemul de drept intern, organismul legiuitor suprem, cedează, în situaţii excepţionale, enunţate constituţional, această suveranitate a elaborării legilor către organisme executive, respectiv Guvernului. Cedarea este doar aparentă şi temporară. „Legiferarea executivă” se reîntorcea în controlul organismului legiuitor, care o validează sau o invalidează.

Revizuirea constituţională din 2003 a produs o fisură în suveranitatea legislativă parlamentară şi implicit o cedare a suveranităţii pe care, astfel, a relativizat-o [36]. Renunţarea la puterea de invalidare a hotărârii judecătorului constituţional de către Parlament care – în construcţia sa, ad hoc – se poate afla într-o coincidenţă şi suprapunere perfectă cu cea a Adunării constituante, echivalează cu recunoaşterea suveranităţii legislative a unei autorităţi exterioare puterii legislative, nedesemnată prin procedura democratică. Altfel spus, acelaşi legiuitor (constituant) lucrând în clipa următoare şi emiţând legea îşi vulnerabilizează propria creaţie.

Fără a intra în alte detalii, facem trimitere la opinia doctrinarului străin citat în studiu, care remarcând această cedare de suveranitate, apreciază că poate fi acceptată într-un stat de drept exclusiv în situaţia în care legiuitorul suprem nu pune la îndemâna executantului legii propria interpretare, care dacă nu este suficient de explicită, poate fi dedusă inclusiv din „spiritul dezbaterii parlamentare”. Această poziţie o socotim conformă cu esenţa democraţiei; dimpotrivă, în literatura naţională [37], s-a făcut o pledoarie pentru substituirea parlamentului de către un judecător nespecializat.

Revenind, conchidem că prin revizuirea din 2003 sistemul constituţional intern s-a îndepărtat de autenticitatea democraţiei (cum vom vedea, în plenitudine existenţială, în alte ţări) ceea ce a însemnat, practic, apariţia celei de-a patra puteri statale . Firesc, şi principiul legalităţii credem că a intrat cu avânt în perimetrul relativizării, stând mereu sub semnul discuţiei, atât la nivelul reglementării, cât şi la cel al interpretării aplicative.

d) principiul egalităţii, având izvorul în articolul 16 al Constituţiei, nu este consacrat prin norme substanţiale sau procesuale de drept penal; esenţa acestuia se deduce însă din ansamblul reglementărilor, care nu instituie imunităţi şi privilegii, garantând însă exercitarea drepturilor fundamentale, fără restricţii şi discriminări.

Doctrinar, acest principiu a fost definit ca fiind dreptul tuturor indivizilor societăţii de a fi trataţi de autorităţile statale fără niciun fel de discriminări – respectiv ca drept al egalităţii de tratament în general [38] – particularizat apoi ca egalitate de tratament în faţa justiţiei sub multiple aplicaţii : egalitate de acces la orice instanţă de judecată; dreptul de a fi judecat de aceiaşi judecători în împrejurări asemănătoare; dreptul de a beneficia de administrare egală de proceduri, indiferent că acestea se desfăşoară cu lentoare sau cu rapiditate, fără discriminare.[39] .

Un imperativ al oricărei aplicaţii a egalităţii trebuie să garanteze tratamentul egal pentru situaţii identice şi similare, ceea ce implică automat şi un drept la „diferenţă” pentru celelalte situaţii, ca expresie a egalităţii cetăţenilor în faţa legii, incompatibil cu uniformitatea [40].

Definirea şi stabilirea conţinutului şi a limitelor aplicative ale principiului constituţional al egalităţii au constituit preocupări statornice şi ale judecătorului constituţional român.

Într-o primă fază, judecătorul constituţional s-a limitat să condamne inegalitatea doar în situaţiile în care se pot identifica discriminările definite expres şi restrictiv de textul constituţional (articolul 4 alineatul 2) . În această interpretare s-a spus că principiul egalităţii este încălcat doar atunci când în situaţiile comparate se identifică cazurile de discriminare: iniţial cele enunţate de legiuitorul român, mai apoi şi cele deduse din normele de referinţă convenţională şi internaţională. Într-o fază ulterioară, judecătorul constituţional a admis că nu doar sancţionarea discriminărilor garantează egalitatea, ci şi „excluderile arbitrare, ale unor subiecte de drept” de la beneficiile unei legi nu pot fi admise. În sfârşit, într-o evoluţie firească, considerată a fi a „maturizării judecătorului constituţional” egalitatea se defineşte nu doar prin contrapunerea cu discriminarea sau cu excluderea, ci şi prin raportare la „proporţionalitate”. Acest concept pune în discuţie exersarea unei comparaţii judicioase între gradul de asemănare al situaţiilor obiective subsumate de norma juridică şi identitatea regimului juridic prefigurat pentru fiecare dintre situaţiile supuse comparaţiei. Dacă „asemănării” îi corespunde „identitatea de regim juridic” este realizată egalitatea; dacă însă între situaţiile comparate este o diferenţă sensibilă se poate antrena, sau chiar trebuie practicată o diferenţă de regim juridic [41].

e) principiul umanismului

O definiţie axiomatică a principiului o putem devoala din cuvintele regretatului profesor Ion Deleanu care sacraliza imanenta legătură „om-lege”, plasând-o la temelia operei de legiferare a unei naţiuni: „edificiul constituţional al oricărei ţări este cu siguranţă sortit prăbuşirii dacă principala coloană de susţinere a acestuia, drepturile şi libertăţile resortisanţilor – nu este reală şi durabilă. Indubitabil, dinamica istoriei umanităţii sugerează forma de mişcare a unui bumerang: totul pleacă de la om şi revine la el, în folosul sau împotriva lui. Prin urmare putem afirma faptul că omul reprezintă reperul axiologic cardinal al oricărui sistem juridic [42] .

Aşadar, principiul umanismului trebuie să guverneze în primul rând activitatea de legiferare pentru că exigenţele legii devin raţionale şi naturale în măsura în care individul comun, omul cetăţii, cel obişnuit, li se poate conforma voluntar şi conştient. Legea care se centrează pe om, cu interesele şi drepturile sale fundamentale este o lege umană în litera şi spiritul său, ea va fi invadată de o disidenţă nesemnificativă, căci majoritatea este interesată de apărarea securităţii generale .

Sesizând, probabil, dificultăţile de identificare a aplicaţiilor sale procesuale şi substanţiale penale, alţi autori, l-au considerat ca fiind „cel mai puţin riguros dintre toate principiile fundamentale ale dreptului penal [43] ; am spune, puţin riguros nu prin valenţele definitorii sau prin semnificaţiile şi aplicaţiile practice care s-ar putea grefa în fiecare cauză procesată, cât mai ales prin abandonarea lui, într-un sistem de drept supranormatizat, în interiorul căruia judecătorului de scaun îi rămân infime portiţe de căutare şi exersare. Este oare întâmplătoare sau, dimpotrivă, emblematică, eliminarea dispoziţiei „umanitare” inserate în articolul 52 alineatul 2 din Codul penal anterior, potrivit căruia „Executarea pedepsei nu trebuie să cauzeze suferinţe fizice şi nici să înjosească persoana condamnatului” ?

Ne exprimăm optimismul că în pofida abandonării normative [44] judecătorii vor continua să evite standardizarea rece şi „tehnologizarea” raţionamentelor specifică calculatorului, acţionând în plan conceptual – tehnic, printr-o incursiune etică şi morală în interiorul principiilor – pentru a-şi umaniza verdictele, făcându-le compatibile cu aşteptările particulare ale părţilor litigante şi, în aceeaşi măsură, cu cele ale societăţii în ansamblu.

Principiul are, totuşi, sorginte constituţională [45] şi se reflectă, în principal, în normele penale de individualizare legală a pedepselor; în instituirea tratamentului sancţionator diferenţiat pentru minori, în principiu în toate normele care produc „umanizarea” pedepsei; iar în aplicaţia practicii vizează cu precădere regimul individualizării judiciare a pedepselor şi al executării acestora.

f) principiul echităţii şi al justiţiei, enunţat, de asemenea, doctrinar şi definit sintetic sub comandamentul de a da fiecărui justiţiabil ceea ce i se cuvine [46] –   are origini antice, termenul aequitas semnificând la romani dreptate, cumpătare, nepărtinire, corectitudine. Credem că absolutizează chintesenţa obligaţiei primordiale (deontologice, etice şi morale) înscrise în fişa de lucru a celor chemaţi să aplice legea, aceea de a face dreptate, satisfăcând de fiecare dată drepturile şi interesele legitime ale părţilor procesului .

Aplicaţia jurisprudenţială cea mai uzuală a acestui principiu, „un izvor de drept necunoscut şi care transcede eventual legii, jurisprudenţei, doctrinei şi cutumei cu conţinut vag şi imprecis, susceptibil de a varia în funcţie de circumstanţe” se exersează în câmpul judecăţii în echitate; însă acest refugiu al judecăţii clasice nu trebuie să constituie „o justificare pur formală, care acoperă puterea discreţionară a judecătorului, ţinut să-şi prezinte motivele hotărârii sale, dar incapabil să găsească în izvoarele tradiţionale de drept, un fundament care să îl satisfacă [47].

Ideea echităţii generează numeroase aplicaţii procesuale şi în dreptul european, conceptul proces echitabil fiind inclus atât în reglementările, cât şi în jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului [48]. Astfel, articolul 6 paragraful 1 din Convenţie are o legătură organică cu articolul 21 alin. (3) din Constituţia României şi instituie palierele procesuale care fondează publicitatea dezbaterilor, termenul rezonabil, egalitatea armelor, dreptul la tăcere, contradictorialitatea, prezumţia de nevinovăţie; în aceeaşi măsură garanţiile jurisdicţionale prevăzute de articolul5 din Convenţie „răspund unei preocupări generale pentru echitate (…) fiind esenţială reducerea riscului de arbitrar”[49].

În interiorul principiului echităţii şi-a găsit adăpost proporţionalitatea, concept la origine exterior dreptului; el evocă ideea de corespondenţă şi echilibru, chiar de armonie. Apărut ca principiu matematic, principiul proporţionalităţii s-a dezvoltat ca idee fundamentată în filozofie şi drept primind forme şi accepţiuni diferite: „rezonabil”, „raţional”, „echilibrat”, „admisibil” , „tolerabil” etc. Într-un studiu laborios asupra interferenţei dintre egalitate şi proporţionalitate, făcându-se referire la jurisprudenţa Curţii Constituţionale a României creată în materia definirii dreptului la diferenţiere şi a justificării disproporţiilor necesare s-a afirmat că „principiul egalităţii este un caz particular al principiului proporţionalităţii, deoarece unicitatea de tratament juridic poate fi justificată numai printr-o ipoteză particulară şi anume când situaţiile juridice sunt asemănătoare sau identice [50].

Am analizat doar aceste principii plecând de la premisa că toate celelalte – indiferent de rangul conferit prin reglementarea expresă sau implicită, prin extensiunea domeniului lor aplicativ, general sau particular, prin aptitudinea de a ierarhiza valorile după criterii predefinite sau specifice situaţiei litigioase deduse analizei şi aplicaţiei autorităţilor judiciare – îşi trag izvorul plenar din ele. Străini de nevoia unei ierarhizări, observăm totuşi, că legalitatea se află în toate: nu putem revendica egalitate în afara legalităţii; tot aşa legalitatea necentrată pe om exclude democratismul şi umanismul; echitatea la rându-i izvorăşte şi se sprijină pe egalitate şi umanism; sunt organic şi indestructibil un tot unitar.

Securitatea juridică, accesibilitatea şi previzibilitatea legii, neretroactivitatea legii mai favorabile, etc. fortificate sub blazonul principiilor s-au născut din generozitatea suverană a legalităţii şi a constituţionalităţii. Dacă toate aceste ataşamente ale statului de drept ar însoţi textura fiecărei legi şi, spunem, a fiecărei decizii căreia îi este conferită forţa legii, atunci am avea de-a face cu legea clară şi precisă care nu mai trebuie interpretată, nici asanată după interese conjuncturale ci pur şi simplu aplicată; dacă totuşi interpretarea legii apare ca imperios necesară, datorată neclarităţii, incompletitudinii, obscurităţii ei, aceasta nu trebuie să însemne „formularea ei, ci, după caz, clarificarea, adaptarea, nuanţarea sau extrapolarea dispoziţiilor ei, pentru a o face aplicabilă la circumstanţele cauzei” [51].

III. Valorizarea principiilor, cu referire concretă la câteva din reglementările actuale şi / sau în jurisprudenţa corespondentă

a) prescripţia; o instituţie care a stârnit controverse atât în codurile interne cât şi în cele europene, alimentate în mare măsură şi de soluţii discutabile [52] ale judecătorului european şi cu origini temporale plasate imediat după sfârşitul celei de a doua mari conflagraţii mondiale, este prescripţia. Cum s-a spus, prescripţia este instituţia care nu poate fi despărţită de însăşi raţiunea represiunii penale, căci trecerea implacabilă a timpului perimă nevoia angajării răspunderii penale; aceasta ar da „satisfacţie doar ideii abstracte de justiţie câtă vreme reacţia conştiinţei sociale s-a neutralizat şi estompat, nemaifiind deloc actuală” [53].

Noul Cod penal a menţinut – în opinia noastră – dispoziţiile neconstituţionale referitoare la posibilitatea prelungirii termenelor de prescripţie aflate în curs şi pentru infracţiunea de omor şi cele asimilate, statuând că răspunderea penală – articolul 153 alineatul (3) Cod penal – respectiv executarea pedepselor – articolul161 alin.(3) Cod penal – nu sunt înlăturate prin „intrarea în vigoare a dispoziţiilor legii noi” [54].

Avem, din perspectiva alegaţiei noastre asupra neconstituţionalităţii soluţiei legislative, două decizii reprezentative ale Curţii Constituţionale pronunţate în materia prescripţiei. În prima decizie [55] care a analizat conformitatea dispoziţiilor articolul 124 din Codul penal anterior cu principiul constituţional al retroactivităţii legii penale mai favorabile, înscris în legea fundamentală în articolul 15 alineatul (2), s-a stabilit că prelungirea prin lege nouă a termenelor de prescripţie a răspunderii penale este nepermisă, contravenind principiului constituţional al retroactivităţii legii penale mai favorabile precum şi principiului egalităţii cetăţenilor în faţa legii, prevăzut de articolul 16 alineatul (1) din Constituţie, dar şi principiului general al securităţii juridice, derivat din Convenţia europeană a drepturilor omului.

În motivare s-au enunţat câteva argumente esenţiale: prescripţia răspunderii penale este, totuşi, în dreptul intern, o instituţie de drept material ; apoi deciziile jurisprudenţiale în materie ale Curţii Europene ale Drepturilor Omului care interzic „aplicarea retroactivă a legislaţiei penale mai punitive în detrimentul acuzatului” sunt numeric majoritare şi congruente juridic (sunt citate cauzele Achow împotriva Franţei; Kokkianakis împotriva Greciei; Scoppola împotriva Italiei şi Mihai Toma împotriva României, care consacră principiul legii penale mai favorabile); în sfârşit schimbarea de optică a aceleiaşi instanţe în cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei s-a datorat asimilării particularităţilor legislaţiei interne, care dau o interpretare procesuală şi nu substanţială instituţiei prescripţiei.

Raţionamentul principial dezvoltat este reluat şi în Opinia separată la cea de-a doua decizie[56], prin care s-a cercetat conformitatea prevederilor din articolul 125 al.3 din Codul penal anterior referitor la prescripţia executării pedepselor, cu acelaşi principiu constituţional al retroactivităţii legii penale mai favorabile şi s-a conchis că posibilitatea extinderii noilor termene de prescripţie asupra prescripţiei neîmplinite în materia executării pedepselor afectează securitatea juridică a subiectului de drept în raport cu Puterea.

În dezacord cu această orientare, în motivarea de fond a soluţiei de respingere a excepţiei, în această a doua decizie, principiul securităţii juridice se contrapune celui al echităţii juridice „ambele componente fundamentale ale statului de drept”, aşa încât „fiind în sarcina legiuitorului să decidă cărui principiu îi acordă prevalenţă, acesta, fără a interveni arbitrar şi ţinând seama de valoarea primordială a dreptului la viaţă consacrat în articolul 22 alin.(1) din Constituţie, a optat pentru aplicarea imediată a dispoziţiilor din materia prescripţiei, mai severe, inclusiv pentru infracţiuni comise anterior, pentru care termenul de prescripţie a executării pedepsei nu s-a împlinit încă”.

Antinomia opţională a Curţii este derutantă şi îndoielnică şi anulează distanţa dintre măreţia naturală intrinsecă şi umanismul prescripţiei şi derizoriul creat prin interpretare netemeinică, dând instituţiei dimensiuni insignifiante; procedeul ţine de acea matrice naţională, a polarizării opiniilor la extreme, dar nu este străin şi nici formulărilor juridice europene îndrumătoare. Ne mărginim să exemplificăm disidenţa judecătorului Bonello (la care s-au raliat judecătorii Zupancic şi Gyulumyan) exprimată în cauza Kart contra Turciei [57]. Manifestându-şi speranţa că decizia prin care unei persoane i se interzice satisfacerea pretenţiei legitime de a exercita concomitent două drepturi fundamentale, ar trebui să fie şi prima şi ultima, judecătorul s-a resemnat în termeni maliţioşi, în a observa că „a dori să-ţi exerciţi un drept fundamental este ceva tolerabil, a pretinde să-ţi exerciţi două înseamnă să fii de-a dreptul hrăpăreţ”.

Revenind, spunem că motivarea Curţii Constituţionale afirmă, în opinia noastră, o inadmisibilă şi inacceptabilă contrapunere a drepturilor, implicit şi analogic, a principiilor fundamentale. În realitate însă, credem că în argumentele judecătorilor Curţii Constituţionale la care ne-am referit nu se angajează o discuţie de conflict, ci mai degrabă se dezvoltă o discuţie asupra incidenţei în speţa dată a unui principiu şi a nerelevanţei complete a celuilalt, a lipsei lui de semnificaţie juridică efectivă. Securitatea juridică include echitatea şi invers; având aceeaşi sorginte naturală nu se pot exclude şi nici prioritiza, ci se pot armoniza şi echilibra. Nu doar cele două principii sunt perfect compatibile şi asimilabile, ci toate la un loc formează un ansamblu indestructibil, care garantează infailibilitatea oricărui raţionament juridic clădit pe acest edificiu comun.

Împlinirea prescripţiei (oricare dintre ele, a răspunderii penale sau a executării pedepsei) pentru autorul infracţiunii sub legea veche mai favorabilă şi neimplinirea ei pentru coautorul care nu a avut şansa de a fi judecat cu aceeaşi celeritate; legarea, aşadar, a soluţiilor juridice diametral opuse care îi diferenţiază nu în raport de situaţia juridică identică (obiectivă), ci de criteriul celerităţii judecăţii (subiectiv) contravine atât principiului securităţii juridice, cât mai ales echităţii juridice, neavând, de asemenea, nimic comun cu celelalte principii fundamentale care ar putea fi din nou invocate, cu aceeaşi tărie argumentativă.

Reiterând caracterul vădit neconstituţional, dar şi neconvenţional (în măsura în care jurisprudenţa ar multiplica „soluţia Coeme” ) al unei legi care prelungeşte o prescripţie în curs, ne mai îngăduim câteva observaţii:

Plasarea – cel puţin în teoretizările interne – a instituţiei prescripţiei într-o postură eminamente procesuală sau chiar afirmarea naturii sale mixte (substanţiale şi procesuale) ni se pare ajuridică, neancorată în temeiuri solide, obiective.

Prescripţia – de răspundere sau de executare – curmă un raport de drept penal, titularii drepturilor şi obligaţiilor derivate din acel raport (de răspundere sau de executare) nemaifiind îndreptăţite să le revendice şi să le obţină după intervenţia sa. Rezolvând fondul raportului, îl suprimă în materialitatea şi substanţialitatea sa: o parte a raportului, infractorul, nu mai răspunde penal sau nu mai execută pedeapsa, cealaltă parte, respectiv statul, nu-şi mai poate exercita forţa constrângătoare după stingerea raportului născut prin săvârşirea infracţiunii [58]. Operaţionalizarea practică a drepturilor şi obligaţiilor derivate din raporturile juridice (de răspundere sau de executare) primeşte o formă procesuală, dar nu aceasta este de esenţa instituţiei şi nu afectează natura juridică de drept material a reglementărilor legale ale prescripţiei. Dacă evocăm analogia, ca metodă de evaluare a stării judiciare a acuzatului, observăm că posibilitatea prelungirii termenului de prescripţie începute şi, deci, aflate în curs, nu este cu nimic diferită de posibilitatea majorării în cursul procesului a pedepsei prevăzute pentru o infracţiune anterior săvârşită; altfel spus, autorul unei infracţiuni, pentru care legiuitorul a stabilit o pedeapsă, ar putea fi supus unei pedepse noi, mai grave, sub acoperământul aserţiunii ierarhiei şi a importanţei diferite a valorilor prejudiciate . Nu vedem nicio diferenţă între majorarea legislativă intempestivă a pedepsei în cursul procesului şi majorarea termenului de prescripţie aflată în curs. De aici, următoarea consecinţă care decurge logic: dacă pedeapsa (prescripţia) este incertă, impredictibilă şi imprevizibilă, dispare însăşi raţiunea reglementării ei şi devine suficientă doar prefigurarea faptei penale în textul legii şi a generalităţii pedepsirii ei, astfel încât infractorul să poată fi pedepsit oricând, în raport de autoritarismul sau dimpotrivă, de umanismul şi democratismul Puterii.

Incapacitatea legislaţiilor naţionale sau internaţionale de a anticipa dificultăţile obiective şi subiective de procesare judiciară, rezonabilă în timp, a infracţionalităţii îndreptate împotriva umanităţii nu justifică sacrificarea, interpretativă doar, a marilor principii de drept care au fost asumate de întreaga umanitate .

Nu dezavuăm în totalitate discuţia despre importanţa diferită [59] a unor principii (întotdeauna aceasta este conjuncturală, ţinând de împrejurările concrete ale situaţiei de fapt şi de drept) ci doar cea care afirmă excluderea sau suveranitatea absolută a unui principiu în detrimentul celuilalt; de lege ferenda reglementarea analizată aici se impune să fie revizuită, restabilindu-se suveranitatea principiilor constituţionale şi convenţionale: al legii penale mai favorabile , al legalităţii, al egalităţii în faţa legii a situaţiilor juridice egale; al securităţii juridice şi previzibilităţii.

b) legea penală mai favorabilă a reprezentat câmpul instituţional care, după intrarea în vigoare a Codului penal, a fost cel mai expus dezbaterilor disjunctive, practic ireconciliabile, dar şi al interogaţiilor fără răspunsuri convingătoare, aşteptat infailibile; literatura le-a definit nu fără rost un câmp de „dispută ideologică” [60] şi a semnalat polarizarea excesivă a revendicărilor, cu accente beligerante, asupra dreptului suveran de interpretare, de ordonare a criteriilor de identificare a legii penale mai favorabile; fiecare autoritate judiciară supremă arogându-şi puterea unică de a stabili reguli în materie [61].

Nu se justifică o reluare a dezbaterii, aceasta ar putea reveni în actualitate doar dacă justiţiabilii aflaţi la răscrucea confruntărilor, direct afectaţi, vor iniţia proceduri care ar tinde la obţinerea recunoaşterii tratamentului diametral opus, cu vădite accente discriminatorii, aplicat în funcţie de judecarea cauzei lor în una sau alta dintre perioadele delimitate de Decizia Curţii Constituţionale nr.265/2014 [62].

Momentul judecăţii a fost, aşadar, singurul element de diferenţiere în aplicarea principiului legii penale mai favorabile, celelalte care formează fondul cauzelor (natura şi tipul infracţiunii; locul şi momentul săvârşirii; participaţia comună etc.), aflându-se în perfectă stare de identitate; drept consecinţă, nu aceeaşi identitate s-a reliefat în practica judiciară.

Este copleşitor prin judiciozitatea şi onestitatea analizei asupra „istoricului” principiului legii penale mai favorabile în dreptul intern, dar şi asupra elementelor de fond ale instituţiei, studiul profesorului Florin Streteanu [63]; ne raliem integral argumentaţiei şi revendicăm, din perspectiva practicienilor, dreptul de a obţine îndrumări (înzestrate cu forţa legii), apte să răspundă oricărei ipoteze de lucru. Credem, deci, că este de esenţa constituţională şi organică a competenţei instituţiilor judiciare care emit decizii în rezolvarea problemelor de drept cu impact naţional (ale judecătorului constituţional sau ale instanţei supreme, date în interesul legii sau în dezlegarea unor chestiuni de drept) să formuleze soluţii cu caracter exhaustiv, unitar, care să nu excludă nicio situaţie procesuală, independent de complexitatea şi particularitatea sa. Decizia Curţii Constituţionale – un punct de referinţă istorică în dreptul intern, prin radicalismul său şi prin desprinderea brutală de doctrina şi jurisprudenţa anterioară [64] – nu pare să fi tranşat antagonismul „global – autonom”, lăsând practicienilor un obiect de încercări dezarticulat şi dilematic. Stau mărturie interpelările ulterioare ale instanţelor, confruntate cu necesitatea respectării principiului „globalizant” în situaţiile particulare, de inter-relaţionare obligatorie, pe cauza dată, a legii penale mai favorabile cu celelalte instituţii de drept material incidente; interpretări care şi-au găsit rezolvarea în alte decizii succesive ale completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie [65]. La mulţimea de situaţii exemplificative, relevate în studiile asupra temei sau dezbătute în practica de zi cu zi, adăugăm şi noi un caz particular. Este dedus din aplicarea regulilor de soluţionare a cauzelor de către procuror. Astfel, potrivit articolului 483 alineatul (2) din Codul de procedură penală acesta poate iniţia două proceduri judiciare separate, de natură distinctă şi cu efecte potenţial inconciliabile, în interiorul cărora instanţele pot opera cu una sau alta dintre legile concurente, aflate sub cerinţa evaluării caracterului lor mai favorabil. Acelaşi subiect activ al infracţiunii, optând pentru acordul de recunoaştere a vinovăţiei şi concomitent pentru judecata ordinară, va urma direcţii procesuale paralele, pentru care nu există o cale judiciară de aducere la numitor comun, cele două hotărâri ce se vor pronunţa la capătul procedurilor fiind susceptibile de executare separată, independentă. Legalitatea (aici, aplicarea unei singure legi), echitatea şi egalitatea de tratament (judecarea după aceeaşi lege a potenţialilor coautori, complici etc. care „aleg” căile de judecată favorabilă) sunt evident puse sub semnul întrebării. Într-un concert al disputelor interminabile, uneori sterile şi inconsistente, ne mărginim la câteva observaţii, declarându-ne, însă, partizanii construcţiilor doctrinare şi jurisprudenţiale clădite pe aplicarea codurilor anterioare care au lăsat „supape” naturale de refulare a exceselor, înainte de toate printr-o recunoaştere a independenţei conceptuale, filozofice şi tehnice a judecătorului de scaun în soluţia sa. Astfel, nu negăm raţiunea principială a interdicţiei impuse acestuia de a construi – prin asamblare arbitrară a elementelor disparate din legile succesive – a unei legi noi, prin creaţia sa. Principiul aplicării unei singure legi emană din celelalte principii fundamentale aici enumerate. Fiecare şi toate la un loc, în acord cu particularităţile infinite ale cazuisticii, trebuie să-şi găsească aplicare, aşa încât era de aşteptat o decizie flexibilă, aptă să soluţioneze exhaustiv orice tip de situaţie juridică. Din păcate, prea multe necunoscute au rămas în exteriorul rezolvării, iar practica judiciară n-a putut evita soluţiile compromis. Este o afirmaţie aparent fără acoperire, aşa că lăsăm practicienii să ne contrazică, ceea ce ar putea însemna un nou început, spre revirimentul instituţiei şi restabilirea limitelor ei obiective, naturale.

c) acordul de recunoaştere a vinovăţiei, instituţie nouă, animată de buna intenţie a accelerării procedurilor şi a diminuării costurilor, a fost copleşită de la început de un formalism excesiv, căzând în desuetudine înainte de a i se configura rostul [66], în pofida eforturilor de reabilitare încercate prin altoirea legislativă de dată recentă[67]; realmente binevenite, dar insuficiente.

Posibilitatea încheierii acestuia doar după momentul punerii în mişcare a acţiunii penale – deci după epuizarea, practic, a procedurii de administrare a probaţiunii; menţinerea soluţiei de respingere a acordului de către instanţă sub motivul de netemeinicie a individualizării pedepsei, cu consecinţa obligativităţii emiterii rechizitoriului, sunt doar două dintre impedimentele care – prin volumul şi amploarea procedurilor conexe de tip birocratic – descurajează sau chiar împiedică operaţionalizarea instituţiei.

Repunerea în rostul său proiectat şi funcţionalizarea efectivă implică, în opinia noastră, rectificarea legislativă a dispoziţiei privind momentul la care devine posibilă încheierea acordului (ar putea fi încheiat de îndată după formularea acuzaţiei oficiale; care potrivit legii actuale devine momentul începerii urmăririi penale in personam) şi atribuirea dreptului de a reindividualiza pedeapsa direct instanţei de control al acordului .

O atare opţiune nu aduce atingere „negocierii” dintre autorul infracţiunii şi stat (reprezentat de procuror). Inculpatului nu i se oferă variante mai puţin împovărătoare, pentru că prin restituirea cauzei la procuror, sub motivul clemenţei excesive, devine obligatorie emiterea rechizitoriului; apoi urmează o nouă reluare a judecăţii cu consecinţa tergiversării procedurilor dar şi a amplificării cheltuielilor, aşadar inculpatul este repus, cu aceste costuri, în situaţia stipulată prin acord, fără a întrezări o atenuare a stării sale juridice.

Inconvenientele reglementării instituţionale – oricând susceptibile de a fi invocate într-o cerere de control al constituţionalităţii – s-ar mai putea identifica în primul rând în regimul diferenţiat al acţiunii civile, comparativ cu cel alocat exercitării ei alăturat celei penale, în cazul rechizitoriului. Observăm că acelaşi inculpat poate opta pentru încheierea acordului doar cu referire la unele dintre acuzaţiile aduse (articolul483 alin.2 din NCPP) fără pronunţare asumându-şi „privaţiunile” specifice judecăţii clasice pentru faptele sesizate prin rechizitoriu. Consecutiv, părţile civile ataşate fiecăreia dintre proceduri sunt constrânse să-şi direcţioneze eforturile procesuale cu costuri diferite; pledăm, aşadar, de lege ferenda, pentru obligativitatea soluţionării concomitente, unitare, a ambelor acţiuni în interiorul acordului, fără diferenţieri nefireşti, nejustificate.

În al doilea rând, dar fără a epuiza toate aspectele criticabile ale reglementării, ne oprim asupra formulării conţinutului articolul 479 din Noul Cod de procedură penală, care deşi rectificat, prin aceeaşi Ordonanţă de Urgenţă a Guvernului (articolul II pct.118) a menţinut sintagma „are ca obiect (…) acceptarea încadrării juridice pentru care a fost pusă în mişcare acţiunea penală” . Iată un alt impediment al funcţionalizării instituţiei. Poziţionarea procesuală a inculpatului, de a recunoaşte, cu fidelitate, doar starea de fapt, împiedică încheierea acordului. Este evident însă că, în cererea sa, în circuitul judecăţii comune, judecătorul ar putea să considere încadrarea revendicată de el ca fiind adecvată stării de fapt. Diferenţa de reglementare dintre cele două circuite procesuale – al acordului şi al judecăţii clasice – putea fi aplatizată corespunzător de către legiuitor, facilitând rezolvarea problemei în integralitate în interiorul procedurii acordului.

d) renunţarea la instituţia actelor premergătoare urmăririi penale ni se pare o mare eroare şi ne îngăduim să estimăm că una dintre consecinţele rapid vizibile şi dificil de remediat se va concretiza în amplificarea exponenţială a volumului de muncă şi în prelungirea durate soluţionării cauzelor, cu prisosinţă a celor date în competenţa de urmărire penală proprie a procurorului . Statistica scurtei perioade de funcţionare a instituţiei pare simptomatică; relevanţa estimării noastre nu are, credem, o scadenţă îndepărtată.

În loc să asaneze instituţia actelor premergătoare de viciul neasigurării protecţiei drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor suspectate de săvârşirea unor infracţiuni, legiuitorul a pus în operă o instituţie care face posibilă punerea sub acuzaţie a unei zecimi [68] din populaţia ţării, ceea ce nu reflectă nici cu o onestă aproximaţie realitatea fenomenului infracţional intern. În concret, era necesară şi suficientă includerea în câmpul actelor premergătoare a dreptului la apărare, păstrând natura aşa zis extraprocesuală a acestei faze, fără a pune în stare de coliziune sancţionabilă prezumţia de nevinovăţie şi legitimitatea organului judiciar de a întreprinde minimale verificări preliminare, ca bază realistă a deciziilor următoare.

Să ne explicăm: observăm mai întâi caracterul artificial şi arbitrariu al divizării urmăririi penale în două etape; nu este necesar să intrăm în detalii, este suficientă trimiterea [69] la aplicaţiile instituţionale ale celor două tipuri de acte procesuale în cazul infracţiunilor flagrante (adăugăm noi, şi infracţiunile de audienţă). Nu există, practic, niciun argument raţional al formalizării, în dublă execuţie procesuală, a actelor de începere a urmăririi penale; flagranţa infracţiunii oferind cumulativ toate elementele necesare formulării acuzaţiei, conservării probelor, instituirii prevenţiei faţă de autori, luării oricăror măsuri procesuale etc. Exemplul analizat în studiul citat pare îndestulător pentru a semnala carenţele reglementării; ne aplecăm aşadar asupra efectelor nocive susmenţionate, ataşate de volumul şi durata de procesare a cauzelor, care vor creşte exponenţial.

Decalarea celor două momente, urmărirea in rem şi urmărirea in personam, obiectiv necesară atunci când este rodul evoluţiilor procesuale subsecvente momentului săvârşirii infracţiunii – imposibilitatea reală a identificării autorului, îndoiala asupra elementelor furnizate de probele detectate în proximitatea infracţiunii etc. – a atribuit momentului începerii procesului penal toate atributele formalismului şi arbitrariului. Mai realist, credem că a impus o schimbare de paradigmă în efectuarea urmăririi penale, care în viitor ar putea fi expusă unei cenzuri de constituţionalitate (sub motivele care le vom arăta mai jos).

Pentru a evita punerea sub acuzaţie în masă a tuturor persoanelor împotriva cărora se formulează sesizări penale (denunţuri, plângeri, plângeri prealabile) şi sub constrângerea necesităţii colectării elementelor probatorii minimale care ar îndreptăţi emiterea ordonanţei corespunzătoare urmăririi persoanei, organele de urmărire penală – sub umbrela urmăririi penale in rem – întreprind acţiunile de administrare a probelor necesare pentru conturarea stării de fapt şi de drept, tinzând prioritar şi firesc la verificarea versiunii relatate în actul de sesizare. Practica cercetării penale, credem de notorietate, a demonstrat, sub legea de procedură anterioară, că ascultarea suspectului, în momentele ulterioare, cele mai apropiate de momentul consumării infracţiunii, poate substitui cu eficacitate procesuală uriaşă întreaga activitate de urmărire penală ulterioară, reducându-se volumul şi durata procedurilor. S-ar putea decide, în temeiul datelor preliminare colectate, ca să nu mai fie administrată probaţiune suplimentară: ascultarea autorului sesizării, identificarea şi ascultarea martorilor; conservarea mijloacelor materiale de probă; efectuarea de constatări tehnice etc.

Într-o realitate procesuală riguros măsurată statistic care arată că procentul inculpării şi deferirii în justiţie a persoanelor faţă de care s-au formulat sesizări penale se plasează, anual, în medie la cca.5% din totalul cauzelor penale înregistrate, opţiunea legiuitorului de a accentua formalismul activităţii de urmărire penală apare ca nejustificată. Rezonabilitatea termenelor procesuale va rămâne un deziderat şi mai îndepărtat; cheltuielile de timp şi de resurse se vor amplifica substanţial; procurorul român va rămâne în continuare tributar sarcinii de a-şi justifica ineficacitatea fără a i se putea atribui, în mod real vreo culpabilitate; dimpotrivă se va resemna în faţa stigmatizării publice, îndreptăţite în contextul dat, al tergiversării cercetărilor [70].

Marile carenţe ale reglementării activităţii de urmărire penală nu se singularizează însă la aspectele aici analizate. Revenim asupra prevederilor articolul 305 alineatul (1) referitoare la potenţialitatea urmăririi penale a unui număr indefinit de persoane sub simpla bănuială acreditată sub sintagma „faptei a cărei săvârşire se pregăteşte”. Este o prevedere absurdă şi bizară, dacă aprecierea noastră se rezumă exclusiv la litera redacţională. Altfel spus, în interpretarea singulară, literară a textului, simpla reclamare (prin modurile de sesizare legale) a pregătirii săvârşirii unei infracţiuni, obligă la începerea urmăririi penale in rem, ceea ce ar putea polariza societatea în două părţi egale: în reclamanţi şi reclamaţi. Exagerăm doar pentru a releva rostul raţionalităţii; o asumăm observând că în conservarea principiilor fundamentale amintite ca şi a obligativităţii recurgerii la corelările instituţionale impuse din ansamblul reglementării, urmărirea faptei şi a persoanei nu este admisă în absenţa unui dram de certitudine (alţii îi spun bănuială rezonabilă) dedusă din minimalele date probatorii, consemnate în verificările premergătoare.

Sintetizând, recunoaştem impasul instituţional creat. Legiuitorul avea, se pare, două opţiuni. Pe de-o parte era necesară o revizuire a instituţiei actelor premergătoare prin împrumutarea garanţiilor procesuale caracteristice procesului penal. În principiu, în compunerea secvenţială a actelor premergătoare trebuia vitalizat dreptul la apărare cu toate garanţiile procesuale ataşate (accesul la probe, formularea apărărilor, dreptul la tăcere etc.). A ales a doua variantă care poate transforma populaţia într-o masă potenţială de acuzaţi. Este un cerc vicios, spunem doar aparent. Rezolvarea impasului ni se pare simplă şi se reduce la o minimală schimbare terminologică, de altfel lipsită de semnificaţie juridică profundă [71], şi la anexarea instituţională a dreptului la apărare la momentul iniţial al contactului dintre autoritatea judiciară şi persoana în cauză. Aceasta – persoana faţă de care se iniţiază una dintre formele de sesizare reglementate – dobândeşte statutul de bănuit şi devine titularul dreptului de apărare în faţa părţii adverse şi mai puţin a autorităţii judiciare, în concret în faţa organului de urmărire penală, pentru că, în această fază nu s-au formulat acuzaţii oficiale în contra sa. Conferirea acestei calităţi rezultă automat din sesizare; verificarea temeiniciei sesizării se face cu concursul consimţit al bănuitului, asupra sa nu planează, deci, o acuzaţie oficială şi implicit este scutit de stigmatul lansat dinspre colectivitatea proximă sau dinspre societate în ansamblu. I se recunoaşte dreptul – însoţit de mijloace – de a se apăra în faţa „acuzaţiei” adversarului său, contribuind la elucidarea stării de fapt şi cu siguranţă la prevenirea evitării unor costuri suplimentare date de prelungirea anchetei. Cadrul premergător astfel prefigurat are o haină constituţională; procedurile se simplifică la maximum, inclusiv prin poziţionarea bănuitului în faţa reclamaţiei părţii adverse, şi determină un curs procesual înnobilat de toate garanţiile specifice drepturilor fundamentale ale omului. Continuării urmăririi penale faţă de suspect (urmărirea penală in personam) îi poate succede un acord de recunoaştere a vinovăţiei, împlinindu-se nu doar dezideratul maximei celerităţi la care râvneşte şi persoana vătămată, dar şi celui constituţional, al respectării tuturor drepturilor şi intereselor fundamentale .

Tipicul urmării penale prefigurat de noi urmează în mare parte desfăşurarea prescrisă în vechea reglementare şi este subordonată imperativului respectării prezumţiei de nevinovăţie ca şi a exigenţelor convenţionale asumate constituţional şi asimilate jurisprudenţial. Singura ipoteză în care urmărirea penală devine posibilă pentru „fapta a cărei săvârşire se pregăteşte” rămâne circumscrisă normelor de incriminare care sancţionează ca infracţiuni actele pregătitoare, un exemplu putându-se regăsi în articolul 412 alin.(2) din Codul penal [72].

Constatând, doar la nivelul statistic al unei jurisdicţii teritoriale, validitatea acestei orientări, pe care o apreciem raţională, avem rezerve că legiuitorul român a dorit o schimbare radicală de politică a represiunii penale; adăugăm însă şi aceste norme la lista erorilor redacţionale majore, fără însă a chibzui mai mult asupra motivelor generatoare.

Nu poate scăpa însă criticii doza de ocultism care poate acompania întreaga activitate de urmărire penală desfăşurată între momentul emiterii ordonanţei de începerea urmăririi penale in rem şi cel al continuării urmării penale faţă de persoana devenită, în acest fel, suspect, şi intrată volens nolens sub protecţia dreptului la apărare. Multitudinea, practic cvasigeneralitatea actelor de urmărire penală care se pot întreprinde între cele două momente, pune sub semnul discuţiei adecvarea lor constituţională, pentru că în cele din urmă, sunt vizate persoane „care n-au legătură obiectivă sau subiectivă cu infracţiunea” [73].

e) camera preliminară; concepută ca o instituţie revoluţionară menită, în principal, să disciplineze procesul judecăţii şi implicit, să-l accelereze, camera preliminară ilustrează, în modul cel mai sugestiv cu putinţă, precaritatea ideii conceptuale de a aduce în câmpul reglementării inovaţii incompatibile cu filozofia de ansamblu a procedurii interne şi, totodată, insuficient asigurate cu resursele logistice necesare operaţionalizării. În pofida efectelor purificatoare sau complinitoare ale deciziilor judecătorului constituţional [74] sau ale instanţei supreme [75], precum şi a încercării legiuitorului de a transpune aceste efecte în lege [76], eforturile de relansare a instituţiei ni se par la fel de inutile ca şi instituţia în ansamblu; aceasta nu doar prin neatingerea obiectivelor scontate cât prin implicaţiile negative asupra rezolvării fondului proceselor penale, implicit a realizării justiţiei penale.

Afirmăm, mai întâi, că cercetarea legalităţii urmării penale ca obiect principal al activităţii de cameră preliminară – cu toate componentele sale: legalitatea sesizării, legalitatea administrării probei; legalitatea actului procesual – este o chestiune fundamentală care ţine de esenţa judecăţii şi de fondul procesului penal. Cercetarea legalităţii procedurii ascultării unui martor poate fi la fel de istovitoare ca şi cercetarea legalităţii procedurii de efectuare a unei expertize complexe, iar ceea ce evocă părţile (acum aduse în cameră de către judecătorul constituţional !) în faţa judecătorului preliminar în legătură cu legalitatea administrării probei, nu poate face obiect de cercetare judecătorească în această fază: că experţii nu sunt specializaţi în tema dată, că materialul expertizat provine din altă prelevare, că mostrele au fost păstrate în condiţii tehnice improprii, că martorul se afla sub influenţa unor substanţe halucinogene sau că se află în grija sau protecţia părţii interesate etc.

Stabilirea vinovăţiei sau nevinovăţiei unei persoane este posibilă doar prin cercetarea probelor; o cercetare complexă care trebuie să vizeze deopotrivă aspectele lor de legalitate cât şi cele de temeinicie; ca atare abordarea expeditivă şi unilaterală a acestui proces, prin natura sa dificil şi laborios, de către organe judiciare cărora le este indiferentă soluţia de fond, înfrânge caracterul unitar al procesului penal. Reţinem, exemplificativ, că potrivit competenţelor distribuite de Cod, excluderea probei este hotărâtă definitiv de un judecător plasat ierarhic sub nivelul instanţei de control judiciar, într-un context secvenţial, total detaşat de problematica de ansamblu a celorlalte probe şi acte procesuale pe care s-a fondat actul de acuzare. Or hotărârea penală trebuie să fie, principial, rodul exerciţiului profesional al aceluiaşi judecător care a înfăptuit cercetarea în cadrul tuturor procedurilor conexe judecării fondului. Fracturând în mâini diferite cea mai importantă parte a procesului penal, cercetarea probatoriului – condiţia sine qua non a pronunţării asupra fondului – este greu de acceptat că se garantează legalitatea procesului penal. Este chiar posibilă o analogie cu hotărâri ale judecătorului convenţional european care fundamentează necesitatea ca administrarea, verificarea, evaluarea unei probe să fie făcută de unul şi acelaşi complet de judecată; modificările în componenţa acestuia, fără a se proceda nemijlocit şi contradictoriu la refacerea cercetării probei, fiind considerată ca atingere nepermisă a procesului echitabil [77].

Referindu-ne, în al doilea rând, la criteriul logistic care subminează funcţionarea Camerei, am avut în vedere mixarea funcţiilor judiciare, cu impact semnificativ negativ, deşi dificil decelabil, asupra procesului penal.

Validând din eroare – neobservată şi necontestată de către părţi şi ceilalţi participanţi la procesul penal, unii chiar interesaţi în perpetuarea ei – o urmărire penală imperfectă , acelaşi judecător, tributar greşelii, este constrâns să o „asambleze” în interiorul hotărârii sale, evident nelegală. În contextul în care camera a devenit câmpul unor inovaţii spectaculoase, afirmaţia noastră are acoperire: aici se stabilesc încadrări juridice; se fixează cadrul procesual prin adăugarea sau prin eliminarea unor subiecţi procesuali; se înlătură probe ştiinţifice care nu au nici un viciu detectabil [78]; ceea ce face ca judecata de fond să fie amputată, transformându-se într-o eroare judiciară forţată.

Potenţialitatea unor atari erori, omeneşti dealtfel, a fost, probabil, anticipată de către primul legiuitor, pentru că, în proiect, în articolul 63 alineatul (4), se statua că: „judecătorul de drepturi şi libertăţi şi judecătorul de cameră preliminară nu pot participa în aceeaşi cauză la judecata în fond sau în căile de atac”. Ulterior, anticipând dificultăţile logistice, s-a revenit, operându-se modificarea prin Legea nr.255/2013 [79]. Soluţia iniţială, singura constituţională, era şi singura care ar fi garantat totala imparţialitate a judecătorului şi ar fi eliminat orice presiune asupra puterii sale de decizie. În concluzie, nu întrezărim o supravieţuire istorică semnificativă a instituţiei în dreptul penal intern.

f) intervenţia Curţii Constituţionale în câmpul instituţional procesual şi substanţial al Codurilor succesive – poate într-o măsură neanticipată, prin dimensiunile uriaşe, în cel al noilor Coduri – a generat, practic, construirea unui set de norme juridice paralele – în cazul deciziilor interpretative, sau complet diferite – în cazul deciziilor extreme, ceea ce face actuală constatarea că la îndemâna magistraţilor există mai multe coduri şi că punerea în practică, în speţa concretă, a acestora nu este de loc facilă ci dimpotrivă este însoţită de ezitări, imprecizii, nesiguranţă.

Cu referire exclusivă numai la pretenţia înnobilării cu forţa legii a întregului corp al deciziei[80], s-a observat dificultatea dirijării de către judecător a construcţiei sale juridice argumentative între considerente şi dispozitiv atunci când acestea se află în stare de contrarietate: orice alegere ar fi pur discreţionară şi „întreg corpul deciziei ar fi susceptibil să iasă de sub autoritatea lucrului judecat” [81].

Într-o apreciere asemănătoare, un alt autor identifica sursa dilematică a construirii hotărârii judecătorului de scaun în chiar corpul Constituţiei care asumă o prea mare generalitate a formulărilor sau utilizează „concepte sau principii care prin conţinutul lor constituie, în realitate, adevărată delegare legislativă în favoarea interpretului” aşa încât se pot crea blocaje juridice[82]. Impedimentele apar nu doar la nivelul practicii judiciare, căreia i se adresează în principal, nemijlocit, cu forţa legii, imensa creaţie jurisprudenţială a judecătorului constituţional ci şi la nivelul normării care angajează după caz Parlamentul sau Executivul. Sesizând, de pildă, apetenţa guvernamentală în abordarea unor domenii ale legiferării, care, prin specificul lor, nu i-ar fi la îndemână – importanţa generală pentru societate impunând obligaţia dezbaterii parlamentare – însuşi judecătorul constituţional a reclamat necesitatea colaborării autorităţilor statale în domeniul legiferării în baza principiului loialităţii constituţionale [83].

Încercând să dezvăluim aplicaţiile pragmatice ale codificării elaborate de către judecătorul constituţional; semnalând, în acelaşi timp temele de controversă iscate inevitabil, aşa cum actori ai actului de justiţie le-au relevat în rândurile anterior citate, aducem în atenţie – în opinia noastră – cea mai incitantă temă care a intersectat, într-o pondere semnificativă statistic, practica judiciară recentă, anume aceea a „dezincriminării” unor fapte penale prin deciziile „abrogatoare” ale Curţii (ambii termeni marcaţi sunt folosiţi, în opinia noastră, într-un sens inadecvat, neacoperind veritabila sancţiune pe care generic ar trebui să o desemneze). În premisele discuţiei observăm că începutul acestui inedit proces de legiferare pozitivă a fost marcat prin Decizia Curţii Constituţionale din 62 din 18 ianuarie 2007 referitoare la infracţiunile de insultă şi calomnie[84]. Succint, în textul deciziei s-a statuat că în cazul constatării neconstituţionalităţii unor acte abrogatoare, acestea îşi încetează efectele juridice iar prevederile legale care au făcut obiectul abrogării continuă să producă efecte juridice. Jurisprudenţa constituţională ulterioară s-a consolidat, arătând că acesta este un efect specific al pierderii legitimităţii constituţionale (…), sancţiune „diferită şi mult mai gravă decât o simplă abrogare” a unui text normativ [85]; ca atare „prevederile legale abrogate prin textul de lege declarat neconstituţional reintră în fondul activ al dreptului continuând să producă consecinţe juridice [86]. Opţiunea judecătorului constituţional al fost salutată[87] şi în doctrină, însă cu acelaşi apetit cu care a fost şi dezavuată [88]; din această ultimă perspectivă considerându-se că instanţa constituţională a interferat în domeniul legiferării, aducând în câmpul controlul constituţional o problemă de politică penală, depăşindu-şi nepermis atribuţiile exclusive de legislator negativ.

Încercând să elimine dificultăţile practice ale „citirii” Deciziei şi să evite pronunţarea unor soluţii contrare în materia infracţiunilor „dezincriminate”, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a adoptat Decizia nr.8 din 18 octombrie 2010 dată în interesul legii[89], în care s-a statuat că din moment ce după abrogarea textelor din Codul penal (prin articolul I pct.56 din Legea nr.278/2006), faptele de insultă şi calomnie nu au mai fost incriminate, este evident că „în ansamblul lor, persoanele cărora li se adresează legea nu au posibilitatea să cunoască reintrarea acestor fapte în sfera ilicitului penal, pentru a-şi adapta în mod corespunzător conduita, spre a nu intra sub incidenţa răspunderii penale”.

Au urmat, apoi, Decizia Curţii Constituţionale nr.363 din 7 mai 2015 prin care s-a constatat neconstituţionalitatea reglementării infracţiunii de evaziune fiscală din cuprinsul articolului 6 din Legea nr. 241/2005 a evaziunii fiscale [90]; Decizia Curţii Constituţionale nr.603 din 2015 prin care s-a constatat că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul reglementării articolul 301 alin.1 din Codul penal este neconstituţională [91] iar, recent, în şirul deciziilor „abrogatoare”, unele cu efect dezincriminator pronunţat, s-a edictat Decizia nr.405 din 15 iunie 2016 prin care s-a constatat că dispoziţiile articolul 246 din Codul penal anterior, respectiv ale articolul 297 din Noul Cod penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii” [92]. Aceasta ar fi, din perspectiva dreptului material, „legiferarea dezincriminării” hotărâte prin deciziile judecătorului constituţional. În esenţă ele au redefinit textele de incriminare, schimbându-le esenţial conţinutul obiectiv sau, după caz, le-au eliminat integral din legislaţia penală.

Consecutiv acestora, instanţele au pronunţat hotărâri de achitare a inculpaţilor în cauzele aflate în ciclul ordinar al judecăţii, dar, totodată, au admis cereri de revizuire a hotărârilor definitive de condamnare, au rejudecat cauzele şi au pronunţat aceeaşi soluţie, luând act de temeiul „neprevederii faptei în legea penală” (articolul16 alineatul1 lit.b teza I din Codul de procedură penală). Exemplificarea cazuistică este inutilă prin notorietatea situaţiei; practica consolidată şi unitară fiind întreruptă prin publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr.126 din 3 martie 2016 [93] care, în capătul de dispozitiv referitor la revizuire, a statuat că „soluţia legislativă cuprinsă în articolul 453 alineatul (1) lit.f din Codul de procedură penală care nu limitează cazurile de revizuire la cauza în care a fost invocată excepţia de neconstituţionalitate, este neconstituţională”. Observăm, din motivare, că autorul excepţiei şi-a rezumat critica de neconstituţionalitate doar la opţiunea legiuitorului de a nu permite revizuirea oricărui tip de hotărâre judecătorească, ci numai a celor care au soluţionat fondul procesului. S-a motivat apoi, că „întrucât principiul autorităţii de lucru judecat este de o importanţă fundamentală atât în ordinea juridică naţională cât şi în ordinea juridică internaţională, derogările sunt permise doar dacă sunt impuse de motive substanţiale şi imperioase”; şi că „o decizie a Curţii fiind motiv substanţial şi imperios dar numai dacă acesteia i se atribuie efectul constituţional expres, ex nunc, prevenindu-se o încălcare nepermisă a autorităţii lucrului judecat şi o atingere adusă securităţii raporturilor juridice definitiv soluţionate care ar fi susceptibile de o condamnare aşa cum s-a întâmplat în cauza Brumărescu împotriva Românei”. Ca atare, conchide Curtea, că „posibilitatea de a beneficia de efectul deciziei de admitere (…) este necesar a fi circumscrisă sferei persoanelor care au declanşat acest control anterior publicării deciziei”.

Cum am arătat, consecutiv deciziei instanţele şi-au reconsiderat practica în domeniul revizuirii hotărârilor definitive, respingând cererile, cu consecinţa menţinerii soluţiilor de condamnare, pronunţate în baza textelor de incriminare constatate ca fiind neconstituţionale.

Aducerea la lumină a efectelor combinate ale deciziilor aici enumerate obligă practicianul la profunde şi multiple reflecţii; ni se par de o evidenţă robustă interogaţii al căror răspuns rămâne în obscuritate: se atribuie oare forţă superioară unui principiu în comparaţie cu toate celelalte? se poate sacrifica totuşi, în situaţiile de excepţie nominalizate de Curte, un principiu în funcţie de elementele de procesualitate extrinseci voinţei şi puterii de control şi de cenzură procesuală ale justiţiabilului (cum ar fi momentul judecăţii) ? are judecătorul de scaun libertatea de a concilia opţiunile diferit în aceeaşi problemă juridică ale Curţii?

Încercând un răspuns onest, am căutat surse de inspiraţie, scotocind într-o jurisprudenţă istoriceşte semnificativă ca durată a Curţii Constituţionale, dar şi în luările de poziţie doctrinare şi jurisprudenţiale care au însoţit-o, şi astfel am ajuns la următoarea factualitate [94]:

– decizia prin care se constată neconstituţionalitatea legii face parte din ordinea juridică normativă, prin efectul acesteia prevederea neconstituţională încetându-şi aplicarea pentru viitor[95], dar formal ea rămâne în vigoare pe durata suspendării de drept până la intervenţia adaptativă sau reformatoare a legislativului

– decizia de neconstituţionalitate „semnifică o formă atipică de abrogare şi face ca norma afectată să înceteze să mai existe, la modul „general şi absolut”; ca atare soluţia trebuie să profite ex tunc, tuturor subiectelor de drept interesate, prevenind astfel reiterarea unor incidente de neconstituţionalitate identice [96]

– decizia de constatare a neconstituţionalităţii pronunţată în cadrul soluţionării excepţiei de neconstituţionalitate nu produce efecte relative, inter-partes, în cadrul procesului în care a fost ridicată excepţia ci produce efecte absolute, erga omnes; orice argumentare care ar încerca să justifice concluzia că deciziile nu ar produce efecte erga omnes ar echivala cu recunoaşterea validităţii normei declarate neconstituţionale, adică cu aplicarea ei în continuare [97]

– deciziile de neconstituţionalitate au efecte declarative, ex tunc, asemeni hotărârilor judecătoreşti [98], ca atare, fiind declarative, efectele nu pot fi decât retroactive dar îşi răsfrâng obligativitatea doar inter partes iar nu erga omnes, întrucât „efectele juridice ale deciziei de neconstituţionalitate operează prin intermediul hotărârii judecătoreşti” pronunţate în procesul în care s-a pronunţat decizia de neconstituţionalitate[99]. Adică, pentru a traduce efectul ei în practică decizia trebuie consacrată printr-o hotărâre judecătorească, căci de fapt ceea ce se transpune în practică este spiritul ei constituţional iar nu decizia ; deciziile vor putea produce efecte erga omnes numai în măsura în care vor fi supuse controlului legislativului; până în acel momente vor produce efecte doar inter partes [100]

– deciziile, având caracter retroactiv impun ca valorificarea efectului admiterii excepţiei să se poată realiza fie pe calea revizuirii hotărârii judecătoreşti fondate pe norma declarată neconstituţională (în temeiul ipotezelor de revizuire conţinute în legile de procedură) fie prin rejudecarea cauzei în care s-a făcut aplicarea normei viciate [101]

– efectele deciziilor de neconstituţionalitate sunt general obligatorii, erga omnes şi produc efecte exclusiv pentru viitor, ex tunc [102]; dar ele nu-şi limitează aplicaţia doar în interiorul procesului în care a fost invocată excepţia de neconstituţionalitate ci la toate procesele pendinte şi viitoare în care s-ar putea invoca textul declarat neconstituţional [103] pentru că nu este admisibil ca o prevedere legală să fie neconstituţională pentru o anumită categorie de drept şi constituţională faţă de altele[104]

– cu toate că sesizările multiple, paralele, pe aceeaşi dispoziţie legală considerată viciată, se resping ca inadmisibile sau ca devenite inadmisibile (prin admiterea uneia dintre ele, concurentă), totuşi sunt susceptibile de un atac admisibil deciziile de tip interpretativ; reverificarea acestora fiind îngăduită în măsura în care „acea interpretare nu a fost exclusă din cadrul constituţional” [105].

– de principiu o hotărâre judecătorească nu poate face obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate [106] chiar dacă acea hotărâre este pronunţată de către instanţa supremă (în procedura de dezlegare a unor probleme de drept sau în cea de drept comun) ; cu toate acestea împrejurarea că „printr-o decizie pronunţată în recurs în interesul legii se dă unui text legal o anumită interpretare nu este de natură a fi convertită într-un fine de neprimire care să oblige Curtea să nu mai analizeze textul în cauză în interpretarea dată de instanţa supremă” [107].

– existenţa unor decizii contrare asupra aceleiaşi probleme de drept pronunţate de Curtea Constituţională şi de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – deopotrivă obligatorii pentru instanţele de judecată – pune în discuţie problema distincţiilor dintre efectele juridice precum şi a temeiului de drept care fundamentează preeminenţa uneia sau alteia” (…) teme la fel de sensibile” din perspectiva caracterului lor obligatoriu. Pornind de la premisele că „decizia de constatare a neconstituţionalităţii face parte din ordinea juridică normativă, prin efectul acesteia prevederea neconstituţională încetându-şi aplicarea pentru viitor” [108] şi că „puterea de lucru judecat ce însoţeşte deciziile Curţii Constituţionale se ataşează nu numai dispozitivului ci şi considerentelor pe care se sprijină aceasta [109] toate autorităţile publice trebuie să respecte cele stabilite de Curtea Constituţională întrucât Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu are competenţa constituţională să instituie, să modifice sau să abroge norme juridice cu putere de lege sau să efectueze controlul de constituţionalitate a acestora [110].

– deciziile extreme (simple) sunt general obligatorii erga omnes şi nu limitate doar la părţile procesului în cursul căruia a fost ridicată excepţia, inter partes; ele au efecte absolute iar nu relative căci „indiferent de orice argumentare care, într-un fel sau altul ar tinde la concluzia că deciziile Curţii Constituţionale (…) nu ar produce efecte erga omnes, fac abstracţie de imposibilitatea ca o prevedere legală a cărei neconstituţionalitate a fost stabilită în mod definitiv (…) să se mai aplice încă [111].

– deciziile interpretative (intermediare) sunt cele prin care Curtea statuează că norma legală verificată are un înţeles unic şi „numai în măsura în care” i se conferă acest înţeles poate fi aplicată de către instanţa de judecată [112]; ele sunt mijloace constituţionale subtile şi mai puţin brutale de declarare a neconstituţionalităţii care de fapt încearcă o „salvare” a normei care nu este eliminată din cuprinsul actului normativ activ întrutotul [113].

– tocmai fiindcă tind „să menţină în viaţă” norma legală infestată de virusul neconstituţional, decizia interpretativă este validă, dar sub condiţia „de a putea fi aplicată” în contextul normativ existent la data pronunţării ei (…) pentru a nu-l „bulversa şi dezarticula” [114]; absenţa cadrului procesual, tehnic, prin care o decizie ar putea fi valorificată în interiorul judecării comune a cauzei, constituind un atare impediment [115]. Separat de aceasta, pentru a se asigura eficienţa deciziilor interpretative mai este necesară întrunirea cumulativă a câtorva condiţii: 1.Interpretarea constituţională să fie indiscutabil necesară. 2. Interpretarea să nu altereze şi să nu ignore intenţia legiuitorului dedusă şi din spiritul, din ambianţa dezbaterilor parlamentare. 3. Interpretarea să nu ducă la „rescrierea textului examinat” [116].

– întrucât potrivit articolului 29 alin.3 din Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale „nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale” rezultă că deşi decizia de neconstituţionalitate încă nu a fost publicată, această împrejurare nu are relevanţă faţă de Curte; „soluţia prin care s-a constatat neconstituţionalitatea (…) fiindu-i opozabilă de la data pronunţării deciziei de admitere a excepţiei”. În consecinţă excepţia va fi respinsă ca devenită inadmisibilă [117]. Cu toate acestea au existat situaţii izolate în care au fost admise din nou excepţiile de neconstituţionalitate grefate pe texte declarate anterior ca neconstituţionale [118].

– respingerea ca inadmisibilă a noii excepţii sub motivul rezolvării definitive cu autoritate de lucru judecat a alteia, identice, pune partea în imposibilitatea de a beneficia de efectele deciziei Curţii, deci a controlului pe care ea, diligentă fiind, l-a declanşat; o atare împrejurare ar echivala cu o veritabilă sancţiune aplicabilă acesteia [119].

– pe toată perioada de activitate a unui act normativ, acesta se bucură de prezumţia de constituţionalitate astfel încât decizia nu se va aplica în privinţa cauzelor definitiv soluţionate până la data publicării sale; totuşi această decizie „poate servi ca temei de revizuire în baza articolul 453 alin.1 lit.f din Codul de procedură penală în această cauză precum şi în cauzele în care au fost ridicate excepţii de neconstituţionalitate similare înaintea publicării prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, Partea I” [120].

– în pofida caracterului general obligatoriu al deciziilor judecătorului constituţional, chiar în situaţia în care instanţa de judecată comună însăşi a iniţiat controlul de constituţionalitate – iar Curtea Constituţională a constatat atât constituţionalitatea cât şi convenţionalitatea [121] normei – aceeaşi instanţă [122], Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a considerat că norma contravine exigenţelor dreptului la un proces echitabil prevăzut în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi a decis să nu aplice textul controlat în rezolvarea cauzei respective; un atare comportament fiind considerat inacceptabil [123]I .

– în privinţa cauzelor care nu se mai află pe rolul instanţelor judecătoreşti în momentul publicării deciziei de admitere a Curţii, fiind vorba de un raport juridic epuizat, facta praeterita, Curtea reţine că partea nu mai poate solicita aplicarea acestei decizii de admitere întrucât decizia Curţii Constituţionale nu poate constitui temei legal pentru o acţiune în justiţie, în caz contrar, consecinţa fiind extinderea efectelor deciziei şi pentru trecut. Revizuirea produce efecte pentru trecut iar nu decizia de admitere a Curţii, „aceasta fiind doar un instrument, un motiv legal pentru reformarea viitoare a hotărârilor judecătoreşti care s-au întemeiat pe o dispoziţie declarată neconstituţională” [124].

Urmărind doar sublinierile marcate în enumerarea noastră şi pornind de la „regula principială” proclamată de Curte, potrivit căreia considerentele sunt înzestrate cu aceeaşi forţă juridică obligatorie cea a deciziei propriu-zise, putem inventaria multiple alte asemenea „reguli principiale” care trebuie avute în vedere în exerciţiul actului judiciar curent. Exemplificativ şi rezumativ vedem că:

• o lege este constituţională pentru unele situaţii juridice născute sub imperiul său şi neconstituţională pentru celelalte;
• distribuţia beneficiilor deciziei de neconstituţionalitate este condiţionată nu numai de atitudine diligentă a subiectului de drept interesat (autorul excepţiei) ci şi de şansa, subiectivă, ca ea – chiar temeinică fiind, confirmată de altă decizie, anterioară – să nu fie respinsă ca inadmisibilă;
• legea neconstituţională rămâne în vigoare până la momentul „resetării” ei parlamentare, dar nu mai are şi nu mai produce efecte juridice;
• revizuirea hotărârilor definitive date asupra situaţiilor anterioare este alocată doar subiectelor de drept care au declanşat controlul de neconstituţionalitate înaintea publicării deciziei;
• o hotărâre judecătorească definitivă poate fi supusă controlului de constituţionalitate.

Fiindu-ne dificil să întrezărim o înlănţuire logică, coerentă şi consecventă în acest hăţiş al considerentelor şi dorind să păşim dincolo liniaritatea şi mecanica repetitivă a argumentelor care tind să consolideze orientarea Curţii în una sau alta din deciziile sale, încercăm să desluşim, prin simpla analiză gramaticală şi logic – elementară, înţelesul termenilor constituţionali sau ai celor introduşi în analize de însăşi judecătorul constituţional . Aşadar ne propunem să discutăm despre:

a) „suspendarea normei” pe o durată de 45 de zile sau, în termenii constituţionali,despre regula că norma „îşi încetează efectele juridice 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă în acest interval Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept”.

Într-o premisă a discuţiei, observăm că potrivit regimului comun al suspendării aplicabilităţii unei norme, reglementat în Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă, „pe durata suspendării este ca şi cum respectiva reglementare nu ar exista” [125]. În concret , subiecţii de drept cărora li s-a adresat norma nu vor fi obligaţi să respecte prescripţiile ei; de cealaltă parte statul nu-şi va putea aplica forţa constrângătoare pentru a asigura respectarea ei. Nu o va putea face nici după expirarea termenului de 45 de zile pentru că norma „îşi încetează efectele juridice” (abrogarea sui generis la care ne-am referit), până la intervenţia parlamentară .

Spunem că situaţia juridică descrisă aici – în articolul147 alineatul (1) din Constituţie – creează, în concret, o ficţiune juridică. Neconstructivă şi inutilă. O spune judecătorul constituţional însuşi, când afirmă – în considerente, desigur – că „este de neconceput ca o normă a cărei neconstituţionalitate a fost stabilită să se mai aplice încă” [126].

Situaţia este valabilă indiferent de tipul deciziei; deşi formal norma neconstituţională ar mai fi în vigoare până la intervenţia legislativului, ea este completamente lipsită de vreo eficienţă juridică. Recâştigarea eficienţei prin adaptare, modificare, interpretare, spre a se ajunge la compatibilitatea constituţională, echivalează în realitate, în opinia noastră, cu crearea unei norme noi (în cazul deciziei extreme) sau cu asamblarea spiritului constituţional în litera normei vechi (în cazul deciziei interpretative), ceea ce, de asemenea, are efectul edictării unei noi norme.

Reamintindu-se doar ultimul exemplu de decizie interpretativă, cu vădite efecte „abrogatoare”, inclusiv „dezincriminatoare”, este de domeniul evidenţei naturale că sfera acţiunilor / inacţiunilor „defectuoase” este infinit mai cuprinzătoare decât sfera acţiunilor / inacţiunilor aflate în perimetrul „încălcării legii”.

Nu tot ce este defectuos este şi ilegal.

Dimpotrivă, ceea ce este ilegal este, în acelaşi timp defectuos.

Apoi, diagnosticarea defectuozităţii stă în puterea omului obişnuit; controlarea legalităţii stă, în cele din urmă, în puterea decizională exclusivă a judecătorului.

Dacă norma, creată în controlul Curţii, nu are un element de noutate, cel constituţional, înseamnă că este identică cu cea veche ; ca atare controlul constituţional ar fi fost inutil. Ieşirea din cercul vicios conduce inevitabil la adevărul unic că norma corectată este completamente nouă, păstrând cel mult – dar nesemnificativ – litera ei rece, neanimată de spirit, deci neviabilă. În materie penală, această nouă normă – decizia Curţii (cum s-a văzul la nivelul aplicaţiei particulare în speţa în care s-a cerut controlul de constituţionalitate), sau legea „corectată” conform deciziei Curţii de către legiuitor (cum a fost cazul legilor şi ordonanţelor care au transpus deciziile Curţii) – se supune regimului aplicabilităţii în timp, sub rezerva căutării efectelor sale favorabile sau nefavorabile.

b) deciziile (…) „au putere numai pentru viitor”

În limbajul şi accepţiunea comună, atunci când spunem că legea produce efecte pentru viitor, de fapt vorbim despre principiul aplicării legii penale în timp. Legea penală se aplică faptelor săvârşite după intrarea ei în vigoare. Excepţiile admise, la noi sau în dreptul penal european, sunt legea penală mai favorabilă şi legea temporară.

Decizia de tip „dezincriminator” invalidează un text existent, şi, potrivit formulării constituţionale şi accepţiunii jurisprudenţiale acreditate ,,îl lipseşte de aplicaţie pentru viitor”, printr-o formă sui generis de abrogare. Firesc ar fi ca norma să nu se mai aplice faptelor care vor fi săvârşite în viitor, adică faptelor a căror tipicitate era reglementată de acea normă.

Ce observăm, însă? Că norma invalidată acţionează asupra unei fapte anterioare momentului publicării deciziei în Monitorul Oficial. Fapta penală a fost săvârşită în trecut; norma care o sancţiona penal este abrogată în prezent prin decizia Curţii (implicit dezincriminată); astfel încât aceasta, aplicându-se, retroactivează, eliminând din câmpul infracţionalităţii reglementate tipul de acţiuni/inacţiuni definite în acea normă.

Avem iarăşi o ficţiune aici sau o reiterare a spiritului eclectic al redactării?

Astfel, pe de o parte se încurajează formularea cererilor de control – invocarea excepţiilor de neconstituţionalitate, în interiorul procesului pendinte, sau chiar în „revizuirea” hotărârii – iar pe de altă parte se alocă beneficiile neconstituţionalităţii normei doar pentru rezolvarea „situaţiilor juridice viitoare”. Interesul „exploatării” excepţiei ar fi, aşadar, iluzoriu, căci noua normă – devenită constituţională, fie în integralitate compoziţională, fie numai în spiritualizarea literei vechi cu valenţele constituţionale – nu se poate aplica situaţiei juridice a celui interesat decât în măsura în care acţionează ca normă mai favorabilă. Este în afara îndoielii că decizia, efectul ei, nu au încă nimic comun cu viitorul, ci cu speţa în care s-a invocat excepţia. Va avea numai în sensul că şi faptele viitoare – care nici nu vor mai fi cercetate – nu vor fi considerate fapte penale, în accepţiunea dată de definiţia normei constatate ca fiind neconstituţională.

Efectele invalidării se întorc, aşadar, în timp până în momentul săvârşirii infracţiunii ,,închise” în norma ,,abrogată” (dezincriminată). Momentul este aleatoriu şi chiar poate coincide cu momentul intrării în vigoare a legii care a incriminat fapta. Aceasta, pentru că subiectul activ al infracţiunii a săvârşit-o sub incidenţa imediată a legii, iar până la momentul publicării deciziei încă n-a fost judecat. Or în materie penală toate consecinţele şi aplicaţiile instituţionale subsecvente săvârşirii infracţiunii (pedeapsa, prescripţia, reabilitarea, etc.) sunt supuse rezolvărilor reglementate de legea timpului, excepţie făcând legea penală mai favorabilă.

Opinăm că, în motivările unor decizii, se face o analogie forţată cu regulile de aplicare în timp a legii civile şi o trimitere neavenită la facta praeterita; în traducerea acreditată ,,faptele trecute”, adică săvârşite în trecut iar nu judecate în trecut [127]. În concluzie, terminologia constituţională ca şi jurisprudenţa prelucrătoare stau sub semnul eclectismului, combinând mecanicist, neprincipial, teorii ale aplicării în timp a legii civile şi legii penale, evident cu diferenţieri de regim semnificative, chiar incomparabile. Este de notorietate că toate deciziile în materie penală au privit fapte săvârşite în trecut; şi-au răsfrânt deci efectele asupra acestora, reconfigurând raportul juridic născut prin săvârşirea lor. Acelaşi efect s-a produs şi atunci când a avut loc ,,revizuirea” faptelor definitiv judecate (rejudecarea, în revizuire, a hotărârilor definitive) când, prin efectul deciziei de neconstituţionalitate s-a schimbat hotărârea de condamnare şi s-a pronunţat o soluţie de achitare. Este, deci, vizibilă o diferenţă stranie între afirmaţia „aplicare în viitor” şi aplicaţia curentă – în speţă – asupra unei situaţii juridice născute în trecut; în cazul revizuirii chiar epuizată şi definitiv soluţionată.

c) norma (…) „îşi încetează efectele juridice (…) de la publicarea deciziei”; terminologia constituţională (înscrisă, în opinia noastră, în şirul formulărilor eclectice) aduce în câmpul dreptului intern o instituţie cu totul nouă ale cărei „contururi sunt încă neclare” [128]. Autorul citat, achiesând la motivările jurisprudenţiale şi doctrinele anterioare acceptă că legea ar fi scoasă din vigoare numai prin intervenţie parlamentară, iar dacă forul legiuitor este inactiv, de către judecătorul care constată „încetarea” efectelor sale; aşa fiind hotărârea judecătorului are putere doar inter partes .

Cercetând realitatea practicii judiciare ţesute în aplicarea efectelor deciziilor de „dezincriminare”, constatăm că, după publicarea deciziei,   judecătorul cauzei nu a mai aplicat prevederea normei constatate ca fiind neconstituţională sau a aplicat-o în măsura în care a fost înnobilată în spiritul constituţional. A considerat că norma este „abrogată” sau „modificată” prin publicare şi a aplicat-o de plin drept, fie că s-a aflat în interiorul procesului în care s-a invocat critica de neconstituţionalitate fie că, ulterior „publicării”, a hotărât revizuirea hotărârii întemeiate pe aceeaşi normă. Momentul publicării (obiectiv) iar nu momentul dării hotărârii (subiectiv) a valorizat decizia şi efectul său abrogator sau modificator.

Iar acesta s-a impus cu forţa legii, asemenea legii noi, adică a normei noi, create prin actul legislativ al Curţii Constituţionale.

Observăm însă că norma „dezincriminatorie” înlocuieşte o „normă incriminatorie” şi nu-şi încetează efectele juridice, ci tocmai şi le manifestă plenar şi retroactiv, stingând un raport juridic care are punct de origine momentul săvârşirii infracţiunii. Norma de incriminare atunci validă, devine normă dezincriminată; ultima fiind favorabilă, acţionează retroactiv, operându-şi efectele [129] într-o formulă asemănătoare cazurilor clasice ale abrogării textelor prin „lege parlamentară”.

Deosebirea de esenţă între abrogarea de tip clasic, produsă prin actul de putere suverană, legislatoare, a Parlamentului, şi „abrogarea” hotărâtă de judecătorul constituţional este substanţială, de fond.

În primul caz, reevaluând condiţiile socio-economice şi politice care au generat necesitatea incriminării şi constatând că valoarea ocrotită – în noile condiţii – nu mai este periclitată prin acţiuni/inacţiuni socialmente periculoase, legiuitorul abrogă textul; implicit fapta este dezincriminată pentru viitor; orice acţiune/inacţiune care caracterizează executarea obiectivă a faptei săvârşite după abrogare nu mai este sancţionată penal. Condamnarea hotărâtă înainte de abrogare este, însă, legitimă; îşi păstrează autoritatea de lucru judecat şi o atare hotărâre nu poate fi revizuită.

În cazul deciziei de neconstituţionalitate, Curtea nu întreprinde o atare evaluare şi nici nu are abilitarea constituţională să o facă. Prin procedurile specifice de judecată, evaluează doar conformitatea normei şi decide asupra acesteia. Or, declarând neconformitatea, atunci această stare este perpetuă şi se întinde înainte şi după momentul controlului, extirpând virusul neconstituţionalităţii din toate, dar exclusiv din toate situaţiile juridice infestate de acea normă. Tratamentul diferenţiat, doar al „situaţiilor viitoare” (!?!) contravine tuturor principiilor fundamentale.

Neconstituţionalitatea trebuie înzestrată cu efectul nulităţii, eliminând norma din fondul activ al legislaţiei penale din momentul intrării ei în vigoare. Opinăm că orice altă abordare este constrânsă să admită că virusul neconstituţional din norma aplicată situaţilor „trecute” n-ar fi produs efecte vătămătoare, în cele din urmă că acea normă poate avea două categorii de efecte în raport de momentul aplicării ei.

d) „prezumţia de constituţionalitate” şi despre fetişizarea autorităţii de lucru judecat; prima sintagmă este o creaţie a judecătorului constituţional, însă nu am identificat o explicitare semantică a sensului său; ea se invocă în mod repetat de fiecare dată când se doreşte să se sublinieze necesitatea salvării pentru trecut a normei, a efectelor deja produse de aceasta; consolidându-se autoritatea lucrului judecat, hotărât în baza acelei norme[130]; în acest context neconstituţionalitatea ar fi atât o „sancţiune ultimă aplicată de instanţa constituţională cu repercusiuni asupra existenţei normative a legii cât şi o parte integrală a ordinii juridice normative[131].

Ne vedem nevoiţi să reiterăm caracterul eclectic al argumentaţiei, consecinţă a formulărilor constituţionale de acelaşi tip: se dezvoltă o îmbinare de concepte eterogene, simpliste, lipsite de consecvenţă logică.

Prezumţia – aici, probabil folosită în sensul funcţional, din cele trei acreditate în literatură[132], de procedeu de tehnică legislativă – ar acredita ideea că, gradul de certitudine al situaţiei reglementate de normă este atât de proeminent, încât nu s-ar justifica răsturnarea ei şi implicit reevaluarea situaţiilor juridice deja rezolvate sub imperiul acelei norme.

Nu putem decela alte semnificaţii la care s-a gândit creatorul sintagmei. Or noţiunea de prezumţie nu poate fi detaşată, totuşi, de relativismul intrinsec specific presupunerii, aparenţei, supoziţiei [133]; iar dacă aparenţa şi presupunerea sunt răsturnate de forţa certitudinii înseşi, atunci această certitudine restructurează şi adevărul, iniţial clădit pe prezumţii, substituindu-se vremelniciei lor, oricât de logice şi atrăgătoare s-ar fi arătat la început .

Spre analogie, răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie, azi, prin hotărâre definitivă, determină supunerea infractorului la regimul punitiv al momentului săvârşirii infracţiunii iar nu al momentului judecăţii definitive. Vinovăţia lui a existat în acel moment; termenul de graţie care s-a scurs pe durata prezumării nevinovăţiei, aşezându-l doar în postura de a se putea apăra în faţa acuzaţiei.

Avem de-a face, aşadar, cu o prezumţie – cea de constituţionalitate – simplă şi relativă; susceptibilă de a fi supusă examenului constructiv al certitudinii. Ca atare dacă în baza presupunerii s-a clădit o hotărâre definitivă, este firesc ca atunci când presupunerea este înlocuită de certitudine să se genereze nevoia reconstrucţiei hotărârii definitive. Lucrul judecat, asamblat din presupuneri, în contextul în care acestea nu mai conduc logic la adevărul obiectiv, trebuie reformat.

Am pronunţat sintagma „fetişizarea lucrului judecat” nu doar gândindu-se la relativismul evident al prezumţiei de constituţionalitate – invocată ca element decisiv de conservare a autorităţii lui – ci şi la orientarea noului Cod de procedură penală care, din raţiuni nedesluşite, a eliminat posibilitatea rejudecării şi condamnării inculpatului iniţial achitat [134], dacă ulterior s-au descoperit elementele probatorii noi care îl acuză fără putinţă de tăgadă; în concret un criminal ale cărui urme biologice lăsate la locul faptei n-au putut fi investigate la data faptei datorită insuficienţei mijloacelor tehnologice existente, va circula liber în societate chiar dacă ulterior, ştiinţa a reuşit să progreseze şi să furnizeze datele acuzatoare, certe şi concludente. Aşadar, prezumţia de constituţionalitate exprimă o generalitate la fel de incomensurabilă precum prezumţia de moralitate şi comportament legitim al omului cetăţii; consistenţa şi statornicia amândurora stând, în aceeaşi măsură, sub semnul incertitudinii, efemerităţii şi întâmplării.

Avem, deci, o relativitate genetică şi, fiind posibilă fărâmarea corporalităţii sale oricând, vaccinul constituţionalităţii trebuie să trateze, fără limitări, toate situaţiile juridice translatate de norma neconformă. Limitarea efectului curativ doar la unele situaţii, după criterii în care nu există măcar un sâmbure de obiectivitate, este echivalentă cu nesocotirea tuturor principiilor de drept.

Am considerat relevantă pentru practica judiciară curentă această incursiune în intimitatea semantică a terminologiei constituţionale, într-un context în care vedem că afirmaţia pare să fie contrazisă de aplicaţie.

Reflectând aşadar şi la extraordinara diversitate decizională a organelor judiciare supreme, mereu pusă sub semnul discuţiei cel puţin prin inconsecvenţele istorice, ca şi prin radicalismul nefiresc al unor opţiuni; situându-ne în postura magistratului onest care îşi caută reperele demersului judiciar între exigenţele izvoarelor legale circumscrise unei polarităţi multiple şi teama de a nu păşi în gravă neglijenţă ne aliniem altor voci care nu văd încă lumina concilierii atitudinilor belicoase [135] ce intersectează sistemul judiciar şi îndrăznim să propunem căi de pacificare care ar putea constitui măcar puncte de plecare pentru analize aplicate asupra organizării, funcţionării şi interrelaţionării autorităţilor ce compun puterile statului, ceea ce evident ar presupune, înainte de toate, o revizuire constituţională [136] care să reaşeze instituţiile în acea stare de echilibru şi control reciproc aptă să înlăture disputele cu efecte nocive asupra societăţii în ansamblu.

Propunând – în termenii obiectului studiului de faţă – o nouă viziune asupra rolului Curţii Constituţionale în funcţionarea sistemului judiciar, am plecat şi de la modelele instituţionale întâlnite în alte state europene.

Am descoperit că sistemul constituţional francez modern [137] şi conservator, în acelaşi timp[138], mai puţin dispus la schimbarea parametrilor esenţiali ai funcţionării [139], oferă o sugestie care ar preveni numeroase din disfuncţionalităţile pe care fie şi numai studiul de faţă le-a relevat. Astfel, legile organice sunt supuse controlului de constituţionalitate mai înaintea promulgării lor; în mod facultativ acest tip de control vizează şi legi ordinare; corelativ este exclusă sesizarea Consiliului Constituţional la iniţiativa cetăţenilor; se prezumă – spunem – că o lege deja verificată este categoric constituţională şi orice dispută asupra acestui subiect devine logic inutilă; apoi, ca un corolar al acestei aşezări constituţionale care valorizează rolul tehnic al judecătorului constituţional dar şi forţa supremă de legiferare a poporului s-a reglementat imposibilitatea atacării legilor adoptate prin referendum naţional, acestea fiind excluse de la orice tip de control (din nou facem trimitere la doctrinarul francez deja citat, care sublinia necesitatea respectării ,,spiritului parlamentar al interpretării legale” puse la dispoziţia Executivului şi Justiţiei). Existând, aşadar, o exprimare directă şi nemijlocită a suveranităţii cetăţeneşti; o manifestare de voinţă populară, înseamnă că ea nu poate fi înfrântă de către un organism clădit – în alt tip de proceduri decât cele rezultate din alegeri democratice – de către aceeaşi voinţă populară [140].

Ar mai fi de notat că justiţia constituţională franceză nu se poate înfăptui în baza unor sesizări din oficiu; se subliniază, odată în plus, caracterul prevalent tehnic iar nu politic al activităţii consiliului de constituţionalitate.

În Germania: „5.Decizia prin care se declară nulitatea unei legi are nu numai putere de lege (articolul 31 alineatul 2 BVefGG) ci este obligatorie, potrivit articolului 31 alienatul 1 BVerfGG, prin considerentele pe care se sprijină, pentru toate organele constituţionale ale federaţiei; astfel încât o lege federală cu acelaşi conţinut nu mai poate fi din nou adoptată.

6.În cazul în care Curtea Constituţională Federală constată ca fiind nulă o lege adoptată după intrarea în vigoare a Legii Fundamentale, întrucât aceasta contravine Legii Fundamentale, atunci legea îşi încetează efectele juridice retroactiv” [141] .

În Polonia hotărârea de neconstituţionalitate duce la invalidarea normei iar reclamantul care a câştigat excepţia are – doar în interiorul procedurilor penale şi administrative, iar nu şi în cele civile – dreptul la revizuirea cauzei în care a iniţiat controlul de constituţionalitate.

În Italia, efectul declarării neconstituţionalităţii unei norme constă în încetarea valabilităţii ei însă încetarea nu are valoarea unei simple abrogări a normei pentru viitor ci a unei veritabile anulări retroactive a efectelor produse. Legea declarată neconstituţională nu poate fi aplicată nici faptelor viitoare şi nici celor care s-au produs înainte de pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale[142]. Mai este de notat că în justiţia comună italiană invocarea excepţiei de neconstituţionalitate duce la suspendarea procesului pendinte până la soluţionarea acesteia.

Sub constrângerea unei insuficiente documentări – aceasta limitându-se la o parte a constituţiilor din democraţiile europene – ne îngăduim să sumarizăm câteva observaţii, care s-ar include într-un potenţial demers al unei necesare resetări constituţionale:

– suveranitatea populară asupra procesului legiferării dacă nu este absolută; atunci măcar este preeminentă, domină şi subordonează decizia judecătorului constituţional, incontestabil convulsionat de interesele politice sub care acţionează organismele publice, care desemnează judecătorii; situaţia fiind identică şi la noi [143];

– o normă neconstituţională nu are şansa de a intra în câmpul activ al legislaţiei căci este paralizată într-o fază anterioară promulgării; dacă totuşi devine drept pozitiv şi ulterior este declarată neconstituţională; atunci efectul invalidării profită egal, nelimitat, absolut tuturor subiectelor de drept cărora li s-a opus sau li se va opune, independent de momentul în care a creat efectele nocive. Altfel spus norma respectivă este considerată că nu s-a aflat niciodată în fondul normativ; efectul declarării neconstituţionalităţii fiind retroactiv (se poate dezvolta aici o discuţie chiar asupra „inexistenţei” normei).

Într-o direcţie asemănătoare – spunem noi, singura corespondentă cu principiile fundamentale ale dreptului – pare să fie orientată şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor europene. Astfel în cadrul controlului exercitat prin intermediul acţiunilor directe se poate cere verificarea oricărui act comunitar cu caracter obligatoriu (obiectul verificării vizând competenţa instituţiei comunitare care a adoptat actul; încălcarea normelor fundamentale de procedură; încălcarea Tratatului sau a unei norme imperative de aplicare; abuzul de putere).

Efectul deciziei pronunţate în cadrul acţiunii în anulare a unui act comunitar se produce ex tunc şi erga omnes. Curtea poate explicita, însă, efectele deciziei în anulare în materie de regulamente iar în privinţa directivelor s-a urmat aceeaşi abordare doar pe cale jurisprudenţială.[144]

Modelele analizate oferă, prin ele însele, alternative de revizuire; opinăm că pentru momentul istoric actual sistemul constituţional intern ar putea să se restructureze sub imperativele:

– conferirii unui caracter exclusiv tehnic activităţii de verificare a constituţionalităţii legilor de către Curtea Constituţională; acesteia i-ar fi potenţată „funcţia judiciară în detrimentul celei politice” aşa încât am putea asista la o redefinire a poziţiei sale în angrenajul puterilor, adecvându-i compunerea, organizarea şi funcţionarea, într-o ierarhie demnă a autorităţilor judiciare. În acest fel vor fi certe originile ca şi rolurile de „garant ai separaţiei şi echilibrului puterilor şi a echilibrului dintre autorităţi şi cetăţean”   plasând-o aşa cum este şi firesc în interiorul unei puteri statale iar nu la confluenţa nedefinită a acestora; însăşi această postură de a nu face parte din puterea judecătorească dar „nici de a nu fi altă putere” constituie o dovadă a caracterului eclectic al actului nostru fundamental; [145]

– redobândirii de către instanţa supremă a autorităţii unice de interpretare a legii şi de refacere a demnităţii de supremă autoritate judiciară a statului (care înfăptuieşte justiţia);

– proclamării exprese a independenţei decizionale, conceptual-aplicative a judecătorului de scaun şi a căii procesuale unice de extirpare a erorii judiciare ce s-ar strecura în interiorul deciziei sale (constituţionalizarea – prin nominalizarea reperelor – a acestei independenţe ca şi a autorităţii supreme a celei mai înalte instanţe judiciare naţionale).

Observând şi orientarea legislativă a adunării noastre constituante de după 2003 (subsecvent, şi a judecătorului constituţional) spre decizia – efect abrogarea normei iar nu spre decizia – efect nulitatea normei, propunem, de lege ferenda, ca prin noua revizuire:

• controlul asupra legilor organice să fie posibil exclusiv anterior promulgării;
• controlul posterior care declară neconstituţionalitatea normei legii ordinare să atribuie deciziei efectul nulităţii, în deplinătate consecinţelor acestei sancţiuni;
• revizuirea să fie ataşată tuturor situaţiilor juridice soluţionate definitiv în baza normei neconstituţionale, la cererea celor interesaţi;
• implicit decizia de neconstituţionalitate să se aplice de drept, imediat, în procesul în care s-a invocat excepţia precum şi în celelalte procese în care n-a fost invocată, dar este incidentă în soluţionarea fondului, iar aplicarea ei se revendică de cei interesaţi.

Credem că soluţiile sunt de natură să repună instituţiile fundamentale ale statului în plenitudinea demnităţii lor constituţionale; să le responsabilizeze în demersul realizării rolului lor fundamental iar nu al obţinerii unei supremaţii iluzorii, uneori dăunătoare societăţii; să revitalizeze forţa legii şi egalitatea de şanse şi de tratament în faţa acestuia a oricărui subiect de drept; credem, de asemenea, că profesiunile exercitate în interiorul instituţiilor implicate vor fi înnobilate cu spirit nou, ancorat solid în tehnicitatea şi rigoarea lor înălţătoare.

Ilie Narița
articol apărut în revista ”Dreptul”

Notele de subsol:

[1] Expunere de motive la proiectul Codului penal, publicată pe site-ul Camerei Deputaţilor – http://www.cdep.ro/proiecte/2011/100/00/0/em100.pdf; în continuare, Expunere

[2] Codurile au fost adoptate prin procedura asumării răspunderii Guvernului, în temeiul articolului 114 alineatul(3) din Constituţie, în şedinţa 22 iunie 2009 a Parlamentului României

[3] M.Constantinescu, A.Iorgovan, I.Muraru, E.-S.Tănăsescu, Constituţia României revizuită (comentarii şi explicaţii), Editura All Beck, p.216

[4] O opinie în acest sens a exprimat Adrian Toni Neacşu, membru în Consiliul Superior al Magistraturii; punct de vedere accesibil pe site-ul www.ziaruldevrancea.ro/actualitatea. (publicat în data de 21 februarie 2014)

[5]www.juridice.ro306346/dna-impactul-intrării-în-vigoare-a-noului-cod-penal-şi-a-noului-cod-de-procedură-penală-asupra-cauzelor-de-corupţie.html.

www.juridice.ro/303581/preşedintele-îccj-ref-intrare-în-vigoare-a-noului-cod-de-procedură-penală.html.

[6] M.Duţu, Avem coduri. Cum le aplicăm?, în Pandectele Române nr.2/2014, p.11

[7] C.Bulai, B.N.Bulai, Manual de drept penal, Partea generală, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2007, p.55 şi următoarele

[8] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.677 din 7 august 2006

[9] Gh.Mateuţ, Tratat de procedură penală, Partea generală, volumul I, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.27

[10] De la adoptare până în prezent, Legea nr.286/2009 privind Codul penal a fost modificată succesiv prin patru legi şi o ordonanţă de urgenţă; la acestea adăugăm numeroase decizii ale Curţii Constituţionale care au vizat reglementări din Noul Cod penal . Situaţia Legii nr.135/2010 privind Codul de procedură penală este, în linii mari aceeaşi; incidenţa conflictelor de constituţionalitate fiind însă mult mai amplă (am inventariat până în prezent 25 de decizii emise de către Curtea Constituţională)

[11] Expunere,

[12] Sistemul intern de pedepse rămâne totuşi tributar unui real proces de modernizare şi de racordare la sistemele europene. Legiuitorul român a renunţat, de pildă, la aplicarea pedepsei prin muncă în sensul stabilirii ei ca pedeapsă unică; de asemenea nu a căutat surse de inspiraţie în sistemul de sancţiuni penale alternative la închisoare, cu eficacitate istorică dovedită în democraţiile lumii. În acest sens, a se vedea, L.Coraş, Sancţiuni penale alternative la pedeapsa închisorii, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2009, p.44 şi următoarele

[13] „E greu de spus de ce s-a ajuns în această situaţie în care, practic, fiecare lună de aplicare a noilor coduri a adus noi decizii de neconstituţionalitate (…) este vorba de o inadecvare la realităţile sociale ale dispoziţiilor din aceste Coduri?. Este o poziţie diferită a Curţii Constituţionale faţă de redactorii codurilor şi a celor care au adoptat în Parlament aceste acte în înţelegerea dinamicii şi rolului instituţiilor procedurale (în special a celor penale) de către Curtea Constituţională? Un lucru e cert: toate acestea au grevat negativ activitatea instanţelor şi parchetelor. Ca şi experienţa justiţiabililor”. Am citat din „Raport asupra impactului Noilor Coduri asupra activităţii instanţelor şi parchetelor (Comisia nr.2)” afişat pe site-ul Consiliului Superior al Magistraturii ; în continuare, Raport, Consiliul Superior al Magistraturii

[14] În faţa eforturilor uriaşe de funcţionalizare, rezervându-ne energiile în considerarea unui răstimp consistent alocat scopului asimilării lor depline, e locul să ştim că generaţiile aici numite îşi amintesc cum, în anii studenţiei, legislativul vremii a intenţionat punerea în operă a unui nou cod civil; dezbaterea publică şi profesională durând ani la rând iar încercarea a eşuat, în primul rând din pricina dificultăţii compatibilizării opţiunilor ştiinţifice ale redactorilor cu realităţile economico-sociale ale vremii. În concret s-a evitat punerea în aplicare a unei legi de impact socio-economic excepţional, câtă vreme nu s-au putut anticipa consecinţele practice ale unui atare demers legislativ.

[15] Citat preluat din lucrarea marelui politolog şi filosof M.Voiculescu „Gândire aforistică în cultura românească, publicată în Editura Academiei, Bucureşti, 1986, p.229

[16] N.Popa, I.Dogaru, G.Dănişor, D.C.Dănişor, Filosofia dreptului. Marile curente, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p.3

[17]Jean-Loius Bergel, Theorie generale de droit, Ediţia a 4-a, Editura Dalloz, 2003, p.85 şi următoarele

[18] „Realitatea tragică, aproape, este că sistemul juridic românesc, este atât de des modificat încât aproape nimeni nu mai înţelege nimic din el”; D.C.Dănişor, Democraţia deconstituţionalizată, Editura Universitaria, Craiova, 2013, p.109

[19] M. Djuvara, Teoria generală a dreptului, Enciclopedia juridică, Ed. All, Bucureşti 1995, p.6

[20] Pentru dezvoltări a se vedea, M.Andreescu, Scurte consideraţii despre principiile dreptului şi filosofia dreptului, în Dreptul nr.12/2012, p.158-172

[21] I.Craiovan, Introducerea în filosofia dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p.63. Autorul îl citează pe juristul francez Francois Geny care în lucrarea Science et tehnique en droit positiv, distinge între patru tipuri de „dat”: real, raţional, istoric şi ireal

[22]Th.Meron, Umanizarea dreptului umanitar (The Humanization of law), în American journal of International Law, Vol.94, nr.2, aprilie 2000, p.239-278

[23] I.Rosetti-Balanescu, O.Sachelarie. N.Nedelcu, Principiile dreptului civil român, Editura de stat, Bucureşti, 1947, p.9

[24] Pentru dezvoltări a se vedea, D. Mazilu, Echitate şi justiţie, Editura ştiinţifică, Bucureşti, 1972, p.33-108

[25] M.Djuvara,Teoria generală a dreptului,.Dreptul raţional, izvoare şi dreptul pozitiv, Editura Al Beck, Bucureşti, 1999, p.265

[26] Pentru dezvoltări a se vedea M..Andreescu, Principiul proporţionalităţii în dreptul constituţional, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.34-38

[27] N.Popa, op.cit., p.120

[28] I.Muraru, E.-S.Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Curs universitar, Ediţia a 13-a, volumul II, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p.279

[29] V.Dongoroz, Sinteze asupra noului Cod penal. Studii şi Cercetări juridice, nr.1/1969, p.11 şi urm.

[30]F.Streteanu, D.Niţu, Drept penal, Partea generală, volumul I, Universul juridic, Bucureşti, 2014, p.34 şi următoarele

[31] Pentru opinii ale doctrinei noastre asupra sferei principiilor, a se vedea, G.Antoniu, Reforma penală şi principiile fundamentale ale dreptului penal român, în Revista de Drept penal nr.3/1996, p.13-18

[32] M.Djuvara, op. cit., p.6

[33] N.Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p.119

[34] Pentru detalii a se vedea, C.Mitrache, Cr. Mitrache, Drept penal român, Partea generală, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2006, p.44 şi urm.

[35]Astfel, încă din 1866, s-a statuat că „nici o pedeapsă nu poate fi înfiinţată nici aplicată decât în puterea unei legi; sintagma fiind apoi reprodusă în art.14 din Constituţia din 1923

[36] Potrivit articolului145 alineatul (1) din Constituţia din 1991 „în cazurile de neconstiţionalitate constatate potrivit articolului 144 literele a) şi b), legea sau regulamentul se trimite spre reexaminare. Dacă legea este adoptată în aceeaşi formă, cu o majoritate de cel puţin două treimi din numărul membrilor fiecărei Camere, obiecţia de neconstituţionalitate este înlăturată iar promulgarea devine obligatorie”.

[37] A se vedea, C.Doldur, Efectele deciziilor Curţii Constituţionale şi statul de drept, disponibil pe www.ccr.ro

[38] A.Iorgovan , I.Vida, Constituţionalizarea contenciosului administrativ român, în Dreptul nr.5-6/1994, p.3 şi următoarele

[39] V.M.Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Editura naţională, Bucureşti, 1996, p.47

[40] I.Muraru, M.Constantinescu, Curtea Constituţională a României, Editura Albatros, 1997, Bucureşti, p.113-114

[41] S.-E.Tănăsesc u, Principiul egalităţii în dreptul românesc, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p.28 şi următoarele

[42] I.Deleanu, Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Tratat, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1996, p .115

[43] Delimitări conceptuale şi aplicative, a se vedea F.Streteanu, D.Niţu, op.cit., p.71

[44] Excluderea facultativităţii aplicării legii penale mai favorabile în cazul hotărârii definitive ; principiu aplicat într-o perioadă istorică „dictatorială” (art.15 din Codul penal 1969) se înscrie în aceeaşi linie, care ar putea indica şubrezirea sa normativă; se îndepărtează categoric de raţiunile umaniste şi regimul sancţionator al concursului de infracţiuni şi a infracţiunii continuate; renunţarea totală la forma de executare a pedepsei prin muncă, ca pedeapsă principală unică

[45] Potrivit art.22 alin.(2) din Constituţie „nimeni nu poate fi supus torturii şi nici unui fel de pedeapsă sau de tratament inuman ori degradant iar în art.1 alin.(3) se proclamă demnitatea umană ca valoare supremă, garantată de stat.

[46] Pentru analiza detaliată a principiului, a se vedea N. Popa , Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p.120-130 şi D. Mazilu, Echitate şi justiţie, Editura ştiinţifică, Bucureşti, 1972, p.33-108

[47] J.Vanderlinden, G.Snow, D.Poirier, La common law de la A a Z, Editions Ivon Blais – Bruylant, Canada, 2010, p.218, citat de M.Duţu, Repararea prejudiciului produs prin depăşirea inconvenientelor normale de vecinătate, în Pandectele române, nr.3/2015, p.27

[48] Gh. Mateuţ, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol.I, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p.238

[49] D-F.Renucci, Tratat de drept european al dreptului omului, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p.341

[50] M. Andreescu, Principiul constituţional al egalităţii – semnificaţii juridice şi implicaţii sociale, accesibil la adresa http://porunca iubirii. Agaton.ro/articol/867

[51] I.Deleanu, Ficţiunile juridice, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.290

[52] C.Bârsan – CEDH, 22 iunie 2000, Coeme et autres v/Belgique, în C.Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, vol.I, Editura Allk Beck, Bucureşti, 2005, p.584

[53] V.Dongoroz, Drept penal, Bucureşti, 1939, p.714

[54] Este vorba de Legea nr.27/2012 pentru modificarea şi completarea Codului penal al României şi a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 180 din 20 martie 2012 (modificările fiind operate prin dispoziţiile art.II pct.2, respectiv pct.4 din această lege)

[55] Decizia nr.1092 din 18 decembrie 2012 a Curţii Constituţionale referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.124 din C.pen., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 67 din 31 ianuarie 2013

[56] Decizia Curţii Constituţionale nr.511 din 12 decembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 75 din 30 ianuarie 2014

[57] Cererea nr.8917/2005 judecată în Marea Cameră, accesibilă la adresa http://hudoc.ecr.coe.int/eng?=001-119359

[58] T.Vasiliu şi alţii, Codul penal al Republicii Socialiste România, comentat şi adnotat, Partea generală, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1972, p.633

[59] Într-un exemplu contributiv şi   în acelaşi timp de o claritate axiomatică, observăm că desfiinţarea autorităţii lucrului judecat într-o cale extraordinară de atac valorizează cu aceeaşi forţă juridică atât principiul legalităţii (constituţional) cât şi principiul (procesual) al autorităţii lucrului judecat . Această autoritate nu se poate construi pe structuri compoziţionale ilegale (stări de fapt nereale, probe neconcludente, raţionamente ilogice etc.) ; ca atare legalitatea, restabilirea acesteia, obligă la destructurarea unei autorităţi nenaturale, neobiective şi la reconstrucţia ei, obţinându-se una nouă. Aceasta, corespunzând adevărului obiectiv şi judiciar va coexista veşnic cu legalitatea, devenind parte a ei.

[60] M .Gorunescu – Aplicarea legii penale mai favorabile – subiect de dispută ideologică între Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Curtea Constituţională, în Dreptul nr.11/2014, p.15

[61] B.-S.Guţan, Despre legea penală mai favorabilă şi „războiul judecătorilor”. Scurte comentarii pe marginea Deciziei Curţii Constituţionale nr.265/2014, în Pandectele Române nr.6/2014, p.52

[62] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.372 din 20 noiembrie 2014

[63] Consideraţii privind aplicarea legii penale mai favorabile în cazul legilor complexe, articol publicat pe site-ul juridice.ro

[64] Decizia a fost catalogată „ultima aventură a instanţei de control constituţional (…) care, în mod evident nu avea nici o problemă intrinsecă de neconstituţionalitate”;   F.Streteanu, D.Niţu, Drept penal, Partea generală, Curs universitar, volumul I, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2014, p.76

[65] Exemplificăm :Decizia nr.7/2016 (Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 251 din 5 aprilie 2016) şi Decizia nr.11/2016, (accesibilă pe site-ul www.scj.ro )

[66] Constatându-se că în anul 2014 doar 5,4% din dosarele deferite justiţiei s-au soluţionat prin acord, acesta este enumerat între instituţiile procesuale ale căror efecte benefice nu doar că nu au putut fi sesizate, ci chiar ar fi avut efecte contrare. Opinie exprimată în Raportul Consiliului Superior al Magistraturii

[67] Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 18/2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 23 mai 2016

[68] În Raportul asupra activităţii Ministerului Public din anul 2015 se arată că p0e rolul parchetelor din România s-au aflat 1.832.463 cauze de soluţionat, ceea ce, într-o apreciere minimală, ar însemna că cel puţin nun număr egal de persoane ar pi putut fi urmărire penal; în realitate au fost deferite justiţiei doar 58.909 persoane; Raport accesibil pe site-ul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

[69] R.Slavoiu, Urmărirea penală – noutăţi şi contradicţii în Dreptul nr.6/2014 , p.75

[70] Nota privind analiza funcţională a sectorului justiţie din România, întocmită de experţi din cadrul Băncii Mondiale; analizează ineficacitatea activităţii de urmărire penală a procurorilor români care, în loc să se axeze pe exercitarea acţiunii penale, motivează de ce nu sunt trimişi făptuitorii în judecată (Nota nr.10/23717/18.11.2014 a Direcţiei Afaceri Europene, Relaţii Internaţionale şi Programe din Consiliul Superior al Magistraturii)

[71] Asupra semnificaţiilor semantice şi etimologice şi a minuţiozităţii alegerii şi folosirii termenilor comuni în limbajul procedurii penale interne şi europene, a se vedea, N.D.Popa, Reflecţii asupra unor termeni folosiţi în procedura penală, în Revista de Drept penal nr.4/2013, p.67

[72] F.Streteanu, Tratat de drept penal, partea generală, vol.I, Editura C.H.. Beck, Bucureşti, 2008, p.603-608

[73] M.Dumitru, Începerea şi extinderea urmăririi penale in rem şi in personam. Limitele competenţei organelor de cercetare penală al poliţiei judiciare şi ale procurorului în accepţiunea Noului Cod de procedură penală, în Curierul judiciar nr.2/2016, p.104

[74] Până la momentul redactării studiului au rescris paragrafe ale reglementării şi   au reconfigurat fundamental instituţia Deciziile Curţii Constituţionale :

• 641/2014 (Monitorul Oficial nr. 80 din 30 ianuarie 2015)
• 631/2015 (Monitorul Oficial nr. 831 din 6 noiembrie 2015)

[75] Decizia nr.5/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie dată în Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 80 din 30 ianuarie 2015

[76] Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 82/2014 (Monitorul Oficial nr. nr.911 din 15 decembrie 2014) şi Legea nr.75/2016 (Monitorul Oficial nr. 334 din 29 aprilie 2016)

[77] Sunt relevante, în materie, cauza Cutean contra României (Hotărârea din 2 decembrie 2014) şi cauza Beraru contra României ( Hotărârea din 18 martie 2014), ambele accesibile pe site-ul www.ecr.coe.int.

[78] În contextul obiectului acestui studiu am considerat irelevantă trimiteri la soluţii de speţă; pe de-o parte clarificarea adevăratului obiect de activitate a camerei preliminare încă se află într-o fază de căutări; pe de altă parte mizăm pe notorietatea exemplelor, dar şi a altora posibile, la nivelul jurisdicţiei naţionale

[79] Legea de punere în aplicare a Legii nr.135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual-penale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.515 din 14 august 2013

[80] Puterea lucrului judecat ce însoţeşte deciziile Curţii Constituţionale se ataşează nu numai dispozitivului ci şi considerentelor pe care acesta se sprijină, ambele sunt general obligatorii şi se impun cu forţa legii tuturor subiecţilor de drept; în acest sens Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr.1/1995 publicată în Monitorul Oficial nr. al României Partea I, nr.16 din 26 ianuarie 1995, Decizia 1415 din 4 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial nr. al României Partea I, nr.796 din 23 noiembrie 2009, Decizia Curţii Constituţionale nr.414 din 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.291 din 4 mai 2010

[81] M. Safta, Separaţia puterilor în stat şi loialitatea constituţională în Tribuna Juridică /Juridicial Tribune, volume 3, Issue 1, iunie 2013, p.170 – 181

[82] I.Vida, Obligativitatea deciziilor Curţii Constituţionale pentru instanţele judecătoreşti – factor de stabilitate a Constituţiei şi a practicii judiciare, în Pandectele române nr.3/2004, p.202

[83] Decizia Curţii Constituţionale nr.51/2012, publicată în Monitorul Oficial nr. al României Partea I nr.90 din 3 februarie 2012

[84] Publicată în Monitorul Oficial nr. al României Partea I nr.104 din 12 februarie 2007

[85] Decizia Curţii Constituţionale nr.414 din 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr.291 din 4 mai 2010

[86] Decizia Curţii Constituţionale nr.783 din 12 mai 2009, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr.404 din 15 iunie 2009

[87] S. Popescu, C.Cîra, Implicaţiile care rezultă ca urmare a declarării neconstituţionalităţii unei dispoziţiei având caracter abrogator în lumina Deciziei nr.62/2007 a Curţii Constituţionale, în Dreptul nr.4/2007, p.49

[88] F.Streteanu, Dezincriminarea infracţiunilor de insultă şi calomnie. Neconstituţionalitate – Notă critică, în Caiete de drept penal nr.1/2007, p.128 – 138

[89] Publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr.416 din 16 iunie 2011

[90] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015

[91] Publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.845 din 13 noiembrie 2015

[92] Accesibilă la adresa https://www.ccr.ro/files/products/decizia/_405.pdf

[93] Publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.185 din 11 martie 2016

[94] În cazul deciziilor am selectat exemplele care ni s-au părut semnificative pentru studiul de faţă; opinii şi puncte de vedere similare sau identice pot fi regăsite şi în conţinutul altora, necitate; de asemenea nu am prestabilit o ordine de prioritate a elementelor de forţă juridică dezvoltate în aceste decizii; criteriul decisiv a gravitat în jurul elementului principial, relevant, căruia judecătorul constituţional i-a acordat forţa obligatorie a legii

[95] Decizia nr.847 din 8 iulie 2008 publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.605 din 14 august 2008

[96] I.Deleanu, Justiţia constituţională, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p.261-280

[97] Decizia Curţii Constituţionale nr.169 din 2 noiembrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.151 din 12 aprilie 2000

[98] T. Drăganu, Introducere în teoria şi practica statului de drept, Editura Daci, Cluj, 1992, p.135-136

[99] T. Drăganu, Efectele juridice ale deciziilor şi hotărârilor Curţii Constituţionale (II), în Revista de drept comercial nr.3/1999 p. 29-42

[100] V.Pătulea, Întinderea efectelor deciziilor Curţii Constituţionale în Dreptul nr.9/1999, p.26-28

[101] E.Stângă, Consecinţele declarării neconstituţionalităţii art.18 din Legea nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale în Revista de drept comercial nr.3/1999, p.73 – 77

[102] I.Muraru, M. Vlădoiu, A. Muraru, S.G.Barbu, Contencios constituţional, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.273-288

[103] I.Muraru. M. Constantinescu, Curtea Constituţională a României, Editura Albatros, Bucureşti, 1997, p.161

[104] I. Vida, Obligativitatea deciziilor Curţii Constituţionale pentru instanţele judecătoreşti – factor de stabilitate a Constituţiei şi a practicii judiciare, în Revista Pandectele române, Serie nouă, nr.3/2004, p.199

[105] Decizia Curţii Constituţionale nr.486 din 25 septembrie 2014 , publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.794 din 31 octombrie 2014

[106] Decizia Curţii Constituţionale nr.409 din 4 noiembrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.848 din 27 noiembrie 2003

[107] Decizia Curţii Constituţionale nr.854 din 23 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.672 din 21 septembrie 2011

[108] Decizia Curţii Constituţionale nr.847 din 8 iulie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.605 din 24 august 2008

[109] Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr.1 din 17 ianuarie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.16 din 26 ianuarie 1995 şi Decizia Curţii Constituţionale nr.1415 din 4 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.796 din 23 noiembrie 2009

[110] Decizia Curţii Constituţionale nr.206 din 29 aprilie 2013 publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.350 din 13 iunie 2013

[111] Decizia Curţii Constituţionale nr.169 din 2 noiembrie 1999 publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.151 din 12 aprilie 2000

[112] Decizia Curţii Constituţionale nr.766 din 15 iunie 2011 publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.549 din 3 august 2011

[113] T.Toader, M.Safta, Rolul deciziilor interpretative în procesul de constituţionalizare a dreptului, în Dreptul nr.9/2014, p.65

[114] I.Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale în dreptul român şi în dreptul comparat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p.900

[115] Acelaşi autor face trimitere la Decizia Curţii Constituţionale nr.486/1997, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr.105 din 6 martie 1998 (se referea la cadrul procesual de cenzurare în instanţă a soluţiilor adoptate de procuror; la data edictării deciziei, inexistent)

[116] D.Rousseau, Droit de contentieux constitutionnel, în I.Deleanu, op.cit., p.900

[117] Decizia Curţii Constituţionale nr.349 din 10 noiembrie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.143 din 5 martie 2003; Decizia Curţii Constituţionale nr.761 din 24 iunie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr.593 din 7 august 2008

[118] Deciziile Curţii Constituţionale nr.819, 820 şi 821 din 3 iulie 2008 care au declarat din nou neconstituţionalitatea textelor legale asupra cărora se pronunţase, admiţând excepţia de neconstituţionalitate, Decizia nr.818 din 3 iulie 2008. Toate cele patru decizii au fost publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr.537 din 16 iulie 2008

[119] S. M. Costinescu, K. Benke, Efectele deciziilor Curţii Constituţionale (pronunţate în temeiul art. 146 lit.D din Constituţia României) în dinamica aplicării lor, în Dreptul nr.10/2012, p.104

[120] Decizia Curţii Constituţionale nr.51 din 16 februarie 2016 publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr.190 din 14 martie 2016

[121] Decizia Curţii Constituţionale nr.702 fin 17 iulie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.528 din 14 iulie 2008

[122] Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr.4615 din 26 octombrie 2009, publicată în Buletinul Casaţiei, nr.2/2010, p.41-42

[123] S.Beligrădeanu, Flagranta nelegalitate, în raport cu legea fundamentală a refuzului Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie de a aplica o dispoziţie înscrisă într-o lege în vigoare, sub cuvânt că aceasta „înfrânge dreptul la un proces echitabil, deci este neconstituţională”, deşi Curtea Constituţională constatase constituţionalitatea acestei prevederi legale”, în Dreptul nr.7/2010, p.55-66

[124] Decizia Curţii Constituţionale nr.126 din 3 martie 2016 a Curţii Constituţionale publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.185 din 11 martie 2016

[125] R.D.Popescu, A.Gheorghe, Producererea efectelor juridice ale actelor normative, în Revista Transilvană de Ştiinţe Administrative, nr.2 (31)/2012, p.103-139

[126] Decizia Curţii Constituţionale nr.169 din 2 noiembrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 151 din 12 aprilie 2000. Tot în cuprinsul ei se afirmă, spunem că pe bună dreptate, că „găsirea unor argumente care să conducă la aplicabilitatea deciziilor sale doar la situaţia litigioasă dedusă judecăţii instanţelor – inter partes- şi nu asupra tuturor situaţiilor juridice aflate în sfera de reglementare a normei declarate neconstituţională – erga omnes- este un demers lipsit de substanţă

[127] Într-o evaluare a modului de aplicare a dispoziţiilor din Noul cod civil se afirmă că sensul sintagmei include faptele constitutive, modificatoare sau extinctive de situaţii juridice, realizate în întregime înainte de intrarea în vigoare a legii noi, precum şi a efectelor produse de aceste situaţii juridice înaintea acestui moment; a se vedea, G.Boroi, Aplicarea în timp a Noului Cod civil, articol accesibil pe site-ul www.inm-lex.ro/d_175/pdf.

[128] D.C. Dănişor, Principiul retroactivităţii legii penale sau contravenţionale mai favorabile, în Caiete de drept penal, nr. 4/2009, pag. 20-41.

[129] Despre modul în care se produc efectele abrogării „clasice”, respectiv ale abrogării legiferate de către Parlament, a se vedea, T.Vasiliu şi alţii, Codul penal, comentat şi adnotat, Partea generală, Editura Ştiinţifică, 1972, p.48 şi următoarele

[130] În acest sens, Decizia Curţii Constituţionale nr. 319 din 29 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.274 din 25 aprilie 2012 sau Decizia Curţii Constituţionale nr.536 din 28 aprilie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.482 din 7 iulie 2011

[131] Decizia Curţii Constituţionale nr.223 din 13 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României Partea I, nr.256 din 18 aprilie 2012

[132] În acest sens, a se vedea, I.Deleanu, V.Mărgineanu, Prezumţiile în drept, Editura Dacia, Cluj Napoca, 1981, p.30 şi următoarele

[133] Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Ediţia a II-a, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p.847

[134] A se vedea articolul 453 alineatul (3) şi (4) din Noul Cod de procedură penală

[135] „Evoluţia (diferendului dintre Curtea Constituţională şi instanţa supremă – n.n.I.N.) poate fi apreciată ca un rezultat al exacerbării antagonismului care domneşte nu numai la nivelul scenei politice româneşti ci şi între judecătorul constituţional şi cel judiciar, fiind un derivat al atitudinilor reciproce asupra reglementărilor excepţiei de neconstituţionalitate”; S.-E.Tănăsescu, Transfigurarea semantică a excepţiei de neconstituţionalitate în România, în Buletinul de informare legislativă nr.2/2013, p.20-21

[136] Într-o analiză asupra conceptului de „independenţă a justiţiei” şi a aplicaţiilor sale constituţionale legiuitorul sesizează lacunaritatea şi imprecizia terminologică din exprimarea legiuitorului constituţional, care susceptibilă fiind de înţelesuri multiple, generează consecinţe practice inacceptabile. Se reclamă necesitatea revizuirii actului fundamental măcar sub necesitatea clarificării adevăratei intenţii a legiuitorului constituant; T.Bodoaşcă, Discuţii în legătură cu „independenţa justiţiei” în sistemul de drept român, în Dreptul nr.2/2015, p.97

[137] Modelul constituirii şi funcţionării Consiliului Constituţional francez a fost urmat de legislaţiile altor ţări europene, în parte inclusiv de către legiuitorul constituant român. A se vedea, I.Leş, Organizarea sistemului judiciar în dreptul comparat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p.232 şi următoarele

[138] Membrii de drept ai Consiliului Constituţional sunt desemnaţi pe viaţă; cu toate acestea sistemele de recrutare de acest tip nu întotdeauna oferă garanţiile neapartenenţei sau a neafinităţii politice; în acest sens a se vedea, T.Drăganu, Drept constituţional şi instituţii politice, Tratat elementar, volumul I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.294 şi următoarele

[139] Există tendinţa doctrinară tot mai accentuată de a promova o revizuire constituţională care să permită, cel puţin pe cale de excepţie, un control a posteriori al legilor deja promulgate. A se vedea, M.Criste, Drept constituţional comparat, Editura Worldtech, Oţelul Roşu, 2005, p.108

[140] Pentru detalii, a se vedea, V.Duculescu, C.Călinoiu, G.Duculescu, Drept constituţional comparat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.187 şi următoarele

[141] Sentinţa celei de-a Doua Camere din 23 octombrie 1951 – 2BvG1/51 – în selecţie de decizii ale Curţii Constituţionale Federale a Germaniei, Fundaţia Konrad Adenauer. Programul Statul de Drept European de Sud-Est, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2013, p.44

[142] Pentru o analiză comparativă detaliată a diverselor sisteme constituţionale europene, a se vedea şi M.C.Iacob, Analele ştiinţifice ale Universităţii „Al.I.Cuza”, Iaşi, Tomul LI, Ştiinţe juridice, 2005, p.192 – 220

[143] „Curtea Constituţională este un organ politico judecătoresc, politic prin modul de alegere a judecătorilor constituţionali şi juridic prin modalitatea de lucru şi efectele deciziilor sale”; a se vedea, N.Ploeşteanu, A.Palade, Conflictul din justiţia constituţională şi justiţia europeană, în Revista Română de Drept European nr.1/2016, p.131

[144] K.Benke, Competenţa instanţelor constituţionale în raport cu aceea a Curţii de Justiţie a Comunităţilor europene în lumina jurisprudenţei acestora, în Dreptul nr.11/2008, p.99

[145] I.Muraru, M.Constantinescu, op.cit., p.27

Secțiune Știri sub articolul principal

Urmăriți Ziarul Unirea și pe  GOOGLE ȘTIRI